高管涉嫌性侵案焦点：此类案件立案难在哪，如何判断被害人自愿性
近日，“高管涉嫌性侵未成年养女”事件引起广泛关注。针对鲍某某涉嫌性侵一案，最高人民检察院、公安部已派出联合督导组赴山东，对该案办理工作进行督导。
等待调查结果的同时，围绕着该案出现的关于已满14周岁未成年人性权利的保护、监护人等对未成年人负有特殊职责的人员，在后者遭受性侵前后负有何种义务和责任等问题，得到各界讨论。
南都记者通过采访和梳理专家观点，试图解答上述疑问。南都记者也留意到，一条曾在公众视野被遗忘的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》正被法律界人士呼吁引起重视。
专家指出，该《意见》虽然弥补了一定的法律漏洞，但并非一面完美的护盾。性侵未成年人案件立案难，如何判断未成年被害人的自愿性等问题的争论依然存在。
法律如何保护已满14周岁未成年人的性权利？
“高管涉嫌性侵未成年养女”事件中，“养女”向媒体自述其被鲍某明性侵时已年满14周岁。
鲍某明。
我国《刑法》第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
这意味着，对于不满14周岁的未成年人，只要与其发生性关系，均以犯罪论处。而与已满14周岁的未成年人发生性关系，如果没有违背其意志，则不受刑法所禁止。
上海大学法学院兰跃军教授向南都记者表示，这对已满14周岁的未成年人性权利保护是不利的。“虽然已满14周岁的未成年人的认知能力和判断能力会稍高于不满14周岁未成年人。但是，他们（她们）毕竟心智还不成熟，人生观、价值观等也还不够健全，对社会上复杂问题的认知判断上还不准确，很容易落入犯罪分子设计的陷阱之中，从而做出违背自己真实意志的意思表示。”
这个不利的局面，在2013年被打破。2013年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。《意见》第21条第2款规定，对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。
随后，最高人民法院的周峰、薛淑兰、赵俊甫、肖凤发表《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的理解与适用一文，解释了此条规定的制定背景，与兰跃军教授所言秉承了相同的考虑。
该文中提及，“实践中，已满十四周岁的未成年少女虽然比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习和物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。有时行为人对此类被害人实施程度相对于成年被害人而言可能仅是轻微的胁迫，即可使未成年被害人不敢反抗、不能反抗，进而达到奸淫目的”。
《意见》出台后，在不少法律界人士看来，这为司法机关以及相关政府部门处理未成年人遭受性侵害案件提供了新的依据，也弥补了对已满十四周岁未成年人的性权利保护的立法漏洞。
监护人在保护未成年性权利中应为何种角色？
正如上述，已满14周岁的未成年人仍对监护人等存在一定的服从、依赖关系。这意味着，监护人等负有特殊职责的人员，在未成年被害人遭受性侵前后，负有一定的义务和责任。
《意见》中，便强调了此类人员的义务和责任。
关于义务，该《意见》第9条指出，对未成年人负有特殊职责的人员以及其他公民和单位，发现未成年人受到性侵害的，有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。
兰跃军教授告诉南都记者，根据《刑事诉讼法》第101条规定，已满14周岁的未成年人提起附带民事诉讼，也要取得其法定代理人或监护人同意。
但兰跃军教授指出，现实中，很多未成年人的法定代理人或监护人就是性侵行为人。此外，根据北京青少年法律援助与研究中心对2009-2014年媒体报道的1065个未成年人遭受性侵的案件统计分析, 其中熟人作案739件，占比69.3%。该组数据也证实了兰跃军教授的担忧。
为此，《意见》第21条规定，对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。
其次，《意见》指出，对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员，实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的，更要依法从严惩处。
何为负有特殊职责人员？《意见》指为对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
在实际案件中，被告和被害人关系的认定则存在更多的复杂性。在“高管涉嫌性侵未成年养女”事件中，鲍某明否定了被害人提出两者是养父女的关系。但被害人的代理律师，北京千千律师事务所律师吕孝权告诉南都记者，综合其他相关证据和线索，其认为二人之间应存在一种事实监护关系，也应适用《意见》中提及的情况。
此外，尽管有法律人士认为司法意见不是法律，威慑力有限。但南都记者留意到，在基层法院的实践中，已有应用《意见》中相关规定和原则的例子。
2017年8月7日，贵州省望谟县人民法院审结的一起强奸案中，被告人与被害人为养父女关系，在被害人年满14周岁前后，被告人在家中多次对养女实施强奸。
该法院认为，该案中，被告人系被害人的养父，具有抚养的义务，与被害人具有“共同家庭生活关系”，有“共同家庭生活关系”的人，利用其优势地位多次对幼女实施强奸犯罪，对幼女的身心健康造成较大危害，被告人的行为应认定为“情节恶劣”，应从重处罚。最终，法院判决被告人犯强奸罪，判处有期徒刑十年，附加剥夺政治权利二年。
如何判断遭受性侵害的未成年被害人的自愿性？
不过，上述《意见》并不完美，有专家指出其仍存在漏洞。
中国政法大学刑事司法学院罗翔教授近期撰文分析，上述《意见》认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使”就范，也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。
“高管涉嫌性侵未成年养女”事件中，根据山东省烟台市公安局芝罘分局通报，早在2019年4月8日，芝罘分局就接到“养女”报案，该局于次日立案。不过，立案18天后，芝罘分局于2019年4月26日决定撤销此案，并通知了当事人。理由是，“经侦查，综合各种证据，认为鲍某某不构成犯罪。”
如何判断未成年被害人的自愿性，是一个存在争议的旧问题，目前还缺乏统一的判断标准。
兰跃军教授向南都记者表示，由于已满14周岁的未成年少女仍然属于限制民事行为能力的人，其行为能力有限，性表达意志不自由，判断此类案件未成年被害人是自愿还是被迫，需要结合案件具体情况综合分析。
“包括未成年被害人与性侵行为人的具体关系如何？未成年被害人为什么报案，她原来是否不知道报案，或者因被控制而无法报案，她是否通过其他方式寻求别人帮助？未成年被害人本身情况怎么样？侵害发生前后未成年被害人行为上有没有异常，其精神上有没有异常情况，等等。”兰跃军教授认为，这其实是一个推定的过程，应当允许性侵行为人提出证据反驳，如举证证明未成年被害人当时确实属于自愿。
吕孝权律师认为，在理解未成年被害人的自愿问题时，应全面审查判断这种所谓的自愿是一种真正意义上的自愿，还是一种表面上的自愿。
具体而言，吕孝权律师指出，通过证据客观综合分析未成年人是否属于真正意义上的“自愿”，至少应当考虑案发时未成年被害人的认知能力、案发时被害人的反抗能力、被害人未作明确反抗意思表示的客观原因等。
罗翔教授则借鉴他国的经验指出，有必要在刑法中增设滥用信任地位型强奸罪。当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应该以强奸罪论处。
性侵未成年人案件的立案有何难点？
吕孝权律师接受南都记者采访时感慨，性侵未成年人案件立案难是现实司法实践中的一个难题。
武汉大学法学院教授莫洪宪在2015年发表的《试析性侵儿童案件立案难之原因及对策》论文中引用的一组数据也指出这个难题。
武汉大学法学院教授莫洪宪在2015年发表的《试析性侵儿童案件立案难之原因及对策》论文。
《中国法律年鉴》（2003~2012年）统计显示，奸淫幼女案件成倍增长的同时，强奸刑事案件的立案数在2003年至2008年却出现下降，尽管2008~2012年期间出现上升态势，但是强奸案件立案数在立案总数中的比例呈持续下降态势。
莫洪宪教授指出，性侵儿童案件的高发案率与低立案率的司法矛盾背后，显示出的问题即是，公安机关未能获得有效的方法以保障案件顺利立案，低立案率成为性侵犯罪嫌疑人逃避司法制裁的一个制度缺陷。
兰跃军教授向南都记者分析，由于未成年人缺乏社会生活经验和性方面的基本知识，很多人不懂得何种行为是性侵害，也不懂得别人对她实施的性侵害行为是犯罪，更谈不上现场保存证据和如何有效收集证据。而且性侵害行为发生时，大多没有第三者在场，让证人作证几乎不可能。
“因此，如果要让几岁、十几岁的孩子提供证据证明，达到‘有犯罪事实需要追究刑事责任’的立案条件，公安机关才立案，显然是不现实的。”兰跃军教授说。
对此，上述《意见》第10条规定，公安机关接到未成年人被性侵害的报案、控告、举报时，应当及时受理，迅速进行审查。经审查，符合立案条件的，应当立即立案侦查。同时，第11条还明确了对公安机关立案工作的法律监督。
兰跃军教授认为，应当从多个方面完善性侵未成年人案件立案制度。比如，可借鉴德国、意大利、日本等做法，将立案审查标准由目前的实质标准改为纯粹的形式标准，立案只要进行事实判断，认为“有犯罪事实”即可；取消法律条件“需要追究刑事责任”。而且这里的认为“有犯罪事实”应解释为认为存在说明犯罪构成要件的一定的相关证据材料即可，并不要求达到证据确实、充分的程度。
吕孝权则向南都记者表示，此类案件的立案标准尚未达成共识，也给立案造成了一定的难度。“没有一个统一参考的标准，就意味着实践中存在着自由裁判权，这对于办案机关和司法人员提出了较高的要求。”
采写：南都记者 封聪颖
编辑：张亚莉,刘苗,向雪妮
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