6月10日，最高人民法院就《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见》（下称征求意见稿）公开征求意见。这份指导意见主要依据《电子商务法》等法律规定制定而成。

南都记者梳理发现，征求意见稿中涉及多项“通知与声明”规定，并明确了平台在何种情况下应当承担连带侵权责任的情形。

值得关注的是，征求意见稿也对电商平台“二选一”争议作了回应，称平台内经营者依据反垄断法和反不正当竞争法提起诉讼，法院应当予以受理。

恶意发出下架通知或不侵权声明的，将加重赔偿责任

根据《电子商务法》第四十二条规定，权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。

在接受侵权通知后，平台方未及时采取措施的，应当对损害的扩大部分与网络用户或者平台内经营者承担连带责任。而后者也可以向平台方提交不存在侵权行为的声明。

“比如说，如果淘宝内的店铺商家接到平台发送的侵权通知，那么商家需要拟定不侵权声明，连同自己的真实身份信息交由平台。这在法律上叫做反通知。”浙江垦丁律师事务所联合创始人麻策对南都记者表示。

在实践中具体如何操作？南都记者注意到，已有微信等平台发布个人用户侵权投诉反通知指引。当第三方用户在微信发布的相关内容被权利人以侵犯知识产权为由投诉时，被投诉方可以向腾讯提交书面反通知书。具体内容包括被投诉方主体信息，比如姓名、联系方式、地址、身份证等，是否认可侵权以及不构成侵权的初步证明材料等。

在将平台内经营者提交的不侵权声明转交后，如果25个工作日内未收到权利人提交的法院或者行政机构受理通知书，平台应当及时终止所采取的下架措施。在情况紧急下，权利人和平台内经营者均可向法院申请保全措施。

值得一提的是，征求意见稿的一大亮点在于，对法院如何认定“恶意”行为作出解释。根据《电子商务法》第四十二条第三款规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

在考量通知人是否存在恶意行为，法院可根据是否提交虚假权利证明，虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见，明知通知错误后仍不及时撤回等因素判定。

相对的，如果平台内经营者明知声明内容错误后仍不及时撤回，或者通知附有认定侵权的生效裁判而仍然发出不侵权声明，也会被法院认定有“恶意”行为。

根据最高院6月10日公布的《关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征求意见稿）》，提交恶意声明导致网络服务提供者、电子商务平台经营者终止措施，造成知识产权权利人损害扩大的，人民法院可以根据权利人的请求，加重恶意声明人对损害扩大部分的赔偿责任。

遭遇平台“二选一”，商家可依法提起诉讼

除了明确通知与声明的规定外，指导意见征求意见稿还对平台经营者在侵权案件中，需承担的法律责任分不同情况作了说明。

征求意见稿指出，人民法院应当考虑电子商务平台经营者的主观状态、是否在合理期限内采取必要措施、损害后果以及平台内经营者实施被控侵权行为的具体情形等因素，综合确定其承担民事责任的具体方式。

以平台知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权且未采取必要措施的情况为例，在收到侵权通知后虽然采取了必要措施，平台仍应当就采取必要措施前权利人的损失，与侵权人承担连带责任。

如何认定平台“应当知道”侵权行为的存在？征求意见稿列举了以下情形，包括未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；未审核平台内标注“旗舰店”“专营店”字样经营者的权利证明；未采取有效技术手段，对包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、投诉成立后再次上架的侵权商品链接进行过滤和拦截等。

去年618期间，有商家因在某电商平台的搜索出现异常导致正常销量受到影响，随后以涉嫌滥用市场支配地位将平台告上法院，引起广泛关注。针对近年来电商平台频频出现的“二选一”争议，此次征求意见稿作了回应。

其中第5条特别指出，如果平台通过订立限制竞争协议、设定交易规则或利用技术手段，限制、排除平台内经营者参加其他第三方交易平台组织的经营活动，平台内的商家可以违反反不正当竞争法、反垄断法规定为由提起诉讼，法院应当依法予以受理。

与此同时，征求意见稿还提到，电子商务平台经营者不得违反公平、自愿原则，通过签订服务合同、设定交易规则或利用技术手段，对平台内经营者提供商品或服务的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。

最高院称对于征求意见稿，社会各界人士可于2020年7月27日前提出修改意见。

采写：南都记者李玲

编辑：蒋琳

本文作者

李玲

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南方都市报记者