9月4日，市场监管总局就《商业秘密保护规定（征求意见稿）》公开征求意见，意见反馈截止时间为2020年10月18日。

据市场监管总局介绍，2019年修订的《反不正当竞争法》对商业秘密保护条款作了较大幅度的调整，组织开展此次修改工作是为了与之有效衔接。

在中国政法大学教授焦海涛看来，“征求意见稿的主要功能在于细化反不正当竞争法中关于商业秘密的规定，增强法律的可操作性。”

随着互联网的普及，通过黑客手段侵犯商业机密的案例时有发生。为规制这类行为，去年新修订的《反不正当竞争法》在侵权方式认定方面，新增了“电子侵入”的表述，但并未明确具体定义。

此次征求意见稿专门进行了解释，称经营者不得未经授权或超出授权范围进入权利人的服务器、邮箱、云盘等电子信息系统获取商业秘密，或者植入电脑病毒破坏其商业秘密。若造成权利人办公系统网络和电脑数据被严重损害的，最高可处五百万元的罚款。

为了贯彻落实修改后的《反不正当竞争法》，市场监管总局在1998年施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》基础上，对相关规定进行完善。考虑到立法的初衷，原规定的题目被修改为《商业秘密保护规定》。

何为商业秘密？根据《反不正当竞争法》规定，指的是不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。但在全国人大常委会的执法检查中，有地方反映执法人员反映不易把握商业秘密的判定标准，建议增强法律的可操作性。

为解决执法难点，征求意见稿特别对商业秘密及其构成要件中的相关概念进行解释。其中提到技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，包括编程规范、计算机软件源代码和有关文档等信息。

如何认定涉及计算机软件程序的证据？第二十三条指出，可以从该商业秘密的软件文档、目标程序与被控侵权行为涉及的软件是否相同，后者有无特有内容，或在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面与该商业秘密是否相同等方面进行判断，认定二者是否构成实质上相同。

而经营信息特别将客户名单纳入范畴，并明确权利人经过商业成本的付出，形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯等内容的客户名单，可以获得商业秘密保护。

为何客户名单构成商业秘密？“在以往的司法判例中已有将某些特定的客户名单作为商业秘密保护的先例，”四川大学法学院副教授袁嘉对南都记者表示，此次征求意见稿继续把客户名单作为商业秘密的一种类型予以明确，有利于权利人更好地了解自己有哪些经营信息可以纳入到保护范围，不过也需要提醒的一点是，并非所有的客户名单都可以得到保护。

焦海涛告诉南都记者，受保护的客户名单不仅仅是客户名称，而是含有联系方式、交易意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

“在实践中企业之间抢客户的情况并不少见，最高院2007年出台的关于审理不正当竞争民事案件的司法解释中，也将客户名单纳入商业秘密的保护范围。”他说。

除了界定商业秘密相关概念，征求意见稿还对侵犯商业秘密的行为方式进行细化。

根据《反不正当竞争法》第九条第一款，“经营者不得以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。

征求意见稿第十二条明确，上述情形包括但不限于派出商业间谍盗窃，通过提供财务、有型利益或无形利益、高薪聘请、人身威胁、设计陷阱等。

对于《反不正当竞争法》在侵权方式认定上新增的“电子侵入”手段，此次征求意见稿也专门作了细化。

第十二条第三款规定，经营者不得未经授权或超出授权范围进入权利人的电子信息系统获取商业秘密或者植入电脑病毒破坏其商业秘密。其中，电子信息系统是指所有存储权利人商业秘密的电子载体，包括数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等。

袁嘉认为，在数字经济时代的背景下，用电子侵入的方式盗取商业秘密的行为越来越多见，这给执法带来挑战。在征求意见稿中特别明确“电子侵入”的具体情形，便于执法人员在个案调查中更为准确地把握行为特点及适用新修订后的法律。

根据《反不正当竞争法》第二十一条规定，侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。

何为情节严重？征求意见稿明确了七种情形，具体包括因侵害商业秘密获利50万元，或造成权利人损失超过50万元，这与罚款额的低限50万元挂钩。此外造成权利人破产、拒不赔偿权利人损失的，以及以电子侵入方式造成权利人办公系统网络和电脑数据被严重损害，造成国家、社会重大经济损失，或具有恶劣社会影响的，也在情节严重范畴内。

也就是说，如果通过黑客技术侵入他人系统、损害电脑数据，严重侵犯权利人商业秘密的，最高可能面临五百万元罚款。

征求意见稿第十九条明确了侵犯商业秘密的例外情形，其中包括独立发现或自行研发、通过反向工程等方式、股东依法行使知情权而获取公司商业秘密等行为。

上述条款还指出，商业秘密权利人或持有人的（前）员工、合作方基于环境保护、公共卫生、公共安全、揭露违法犯罪行为等公共利益或国家利益需要，而必须披露商业秘密的，不属于侵权行为。

焦海涛告诉南都记者，这一例外情形有增加的必要，目的是为了保护公共利益。他举例，比如一辆汽车的某项技术涉及商业秘密，但发生了安全事故，汽车厂商的员工将该技术对外披露，以便更好地查明事故原因，这时就不应认定员工侵犯了企业的商业秘密。

征求意见稿第十九条还提到“举报豁免”的内容，称“商业秘密权利人或持有人应在其与员工、合作者、顾问等签订的管控商业秘密或其他保密信息使用的任何合同或协议中，向后者提供举报豁免和反报复条款。”

有专家向南都记者分析，这增加了权利人的义务，虽然初衷是为了平衡利益，但这样的义务设置似乎不太必要，即使没有在合同协议中约定举报豁免和反报复条款，员工、合作者和顾问的正当权利也应当得到保障。

就此次征求意见稿而言，袁嘉认为其中还有很多细化条款，各地市场监管局也在制定自己的商业秘密保护指南或指导意见，这都充分表明了市场监管部门对商业秘密保护工作的高度重视。

采写：南都记者李玲

编辑：蒋琳

本文作者

李玲

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南方都市报记者