企业如何规避反垄断风险？国家层面首部合规指南专门划重点！
企业如何避免踩反垄断“雷区”，国家层面的合规指南近日正式出台。
据市场监管总局18日消息，国务院反垄断委员会于今年9月11日印发了《经营者反垄断合规指南》（下称《指南》）。据南都记者了解，这是国家层面首次专门针对企业反垄断合规出台的指南。
《指南》共计六章三十条，围绕反垄断合规制度建设、合规风险重点、合规风险管理及合规风险保障等内容展开。其中第二十八条专门提到了《指南》的效力问题，称这仅对经营者合规作出一般性指引，不具有强制性。
尽管《指南》只是一部倡导性的规范，但提出的反垄断风险合规指引及路径，仍具有意义。有资深反垄断律师告诉南都记者，由国家执法机关发布指南，可让企业增强对执法的预期，同时倡导和促进竞争。
建议企业将员工反垄断合规行为纳入考核及奖惩机制
《指南》第一条明确制定的目的，即为鼓励经营者培育公平竞争的合规文化，建立反垄断合规管理制度，提高对垄断行为的认识，防范反垄断合规风险，保障经营者持续健康发展，同时也为了促进《反垄断法》的全面实施，
在合规管理制度方面，《指南》建议经营者可以根据业务状况、规模大小、行业特性等，建立反垄断合规管理制度，或在现有合规制度管理中开展反垄断合规管理专项工作。
《指南》提及，鼓励企业的高级管理人员及其他员工履行相应的反垄断合规承诺，企业还可在相关管理制度中明确有关人员违反承诺的后果。
为有效实施反垄断合规管理，《指南》鼓励具备条件的经营者建立具有足够独立性和权威性的反垄断合规管理部门，明确合规负责人。由其履行制定内部合规管理办法、开展合规检查、组织教育培训、建立反垄断合规报告和记录台账、妥善应对反垄断合规风险事件，配合反垄断执法机构调查并及时制定整改措施等七项职责。
同时《指南》明确，鼓励经营者为反垄断合规管理部门和合规管理人员履行职责提供必要的资源和保障。在合规管理保障方面，为提高员工遵守反垄断法相关规定的意识，《指南》建议企业健全对员工反垄断合规行为的考核及奖惩机制，将反垄断合规考核结果作为员工及其所属部门绩效考核的重要依据，对违规行为进行处罚。
企业在行政部门主导下实施垄断行为，仍需担责
南都记者注意到，去年11月28日至12月12日，市场监管总局曾就《指南》公开征求意见。今年1月10日，总局反垄断局官网发布消息披露，征求意见期间共收到150条反馈意见。总局表示，对征集到的意见进行了认真梳理和研究论证，采纳了大部分合理建议。
南都记者对比征求意见稿和现出台的《指南》发现，新增了多条规定。以第三章合规风险重点为例，在禁止达成垄断协议规定中，增加涉及行政垄断的合规风险提示。
《指南》明确，经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任。
南都记者注意到，今年7月2日，总局反垄断局公布的一起执法案件正涉及行政垄断。湖南两家企业达成并实施垄断协议，分割瓶装液化气销售市场，这一垄断行为正是在当地政府部门主导下进行的。尽管如此，其中一家未主动报告违法事实的企业仍被罚175万元。
此外，《指南》还在“依法实施经营者集中”规定中新增条款，称企业实施经营者集中若未达到申报标准的，可以自愿提出申报。对符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》的经营者集中，经营者可以申请作为简易案件申报。
为何新增这一条款？根据反垄断法规定，企业实施收购、合并、控股等经营者集中行为，达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条所规定的申报标准的，应当依法事先向反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
具体的申报标准以实施经营者集中的各方营业额为界限，比如集中各方上一年度在中国境内营业额合计超过20亿元，且其中至少有两方的年营业额超过4亿元。
“但是这种营业额门槛也会存在漏洞，例如初创的科技网络平台公司，可能有庞大的用户群，甚至在一个新兴服务市场具有极高的份额，但是没有向用户收费，没有营业额，这种类型的公司在发生并购时交易额非常高，但是按营业额标准则不需要申报。”潘志成说。
南都记者注意到，去年1月2日，市场监管总局发布的《关于经营者集中申报的指导意见》第二十九条也提到，经营者集中未达申报标准，经营者自愿申报的，反垄断局收到申报文件、资料后经审核认为有必要立案的，应当按照《反垄断法》的规定进行立案审查并作出决定。
结合来看，潘志成认为指南新增的规定与现行的指导意见一致。经营者未达到申报门槛可以自愿申报，如果审查机关发现需要立案的，也可以进行审查。
近期指南密集发布，企业反垄断合规成趋势
对比征求意见稿，《指南》的另一处明显变动在第六章附则里，删去了省级反垄断执法机构可以参考本指南，发布本地区的经营者反垄断合规指引，引导本地区经营者依法公平竞争。
南都记者梳理发现，目前已有浙江、上海、山东、河北等地先后出台省内的经营者反垄断合规指南。其中上海的合规指引包括中文版、英语版、德语版和日语版等。山东不仅有针对经营者，还有专门针对行业协会的反垄断合规指引，明确禁止协会打着自律旗号实施垄断行为。就在本月7日，河北省也发布相关的反垄断指引并作了解读。
中国政法大学教授戴龙告诉南都记者，法律本身具有抽象、高度专业性等特点，而指南更加清晰化。执法机关希望借此明确指引，对企业起到引导作用，同时表明执法机关的立场态度。
上海汇业律师事务所合伙人、竞争法专业委员会主任潘志成表示，由国家执法机关发布执法指南，对于企业而言，一方面可以增加执法的透明度和增强对执法的预期，另一方面可以倡导和促进竞争。
具体到经营者反垄断合规指南，潘志成关注到企业合规是近年来执法的一个重要趋势。他举例，2018年底国务院国资委就印发《中央企业合规管理指引》，其中第十三条强调央企在交易环节应注重对反垄断法的合规。
“不仅仅央企，所有可能适用反垄断法的企业都需要合规，而《经营者反垄断合规指南》可以给予企业更明确的指引。”潘志成说。
值得一提的是，南都记者注意到，近期相关的反垄断指南陆续出台。
比如今年8月，南都记者独家报道市场监管总局新书披露《关于汽车业的反垄断指南》《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》《垄断案件经营者承诺指南》《关于知识产权领域的反垄断指南》等4部指南。此次与《经营者反垄断合规指南》同时发布的，还有《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》。
对此，潘志成告诉南都记者，其实有多部指南在多年前就开始起草、征求意见，但最终的版本一直没有公布。自从反垄断三大执法机关合并、由国家市场监督管理总局统一执法后，立法进程明显加快，所以近期指南的密集公布并不令人意外。
采写：南都记者李玲 黄莉玲
编辑：蒋琳
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