“符合规定生育子女的夫妻，增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变……”2016年实施的《山东省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）作出这样的规定。

早在《条例》征求意见时，“工资照发”这一规定就引起了吴春明的注意，当时他是山东省济南市章丘区人社局政策研究室主任，在他看来，“奖励产假和带薪护理假是社会福利而非企业福利，‘工资照发’是将责任强加给了企业，相当于‘政府请客、企业买单’”。

从《条例》征集意见到公布施行，吴春明先后向山东省法制办、山东省卫计委等部门提交了若干意见，后来写信给全国人大常委会，建议对《条例》进行审查。他认为这一问题不解决，会给企业带来负担。

南都记者关注到，近日，全国人大常委会法工委法规备案审查室出版的《规范性文件备案审查案例选编》（以下简称《选编》）公开披露了这一审查案例以及对吴春明的回应。全国人大常委会法工委审查认为，《条例》中上述规定在合理性、执行性和操作性等方面还需要完善；山东省人大也就此表态称，将“争取尽早实现产假护理假的工资统一由生育保险支付”。

2016年1月22日，《山东省人口与计划生育条例》迎来第三次修订，在《条例》征求意见期间，吴春明注意到其中有关奖励产假、护理假、独生子女父母退休一次性补贴等规定有问题。

吴春明的研究方向是劳动法和社会保障，他告诉南都记者，奖励产假和男方护理假等看似属于人口与生育的范畴，实际也直接涉及劳资双方的劳动法问题和社会保险问题，这触发了他的“职业敏感”。

吴春明认为，《条例》关于上述内容的规定存在诸多问题，其中最明显的一个就是“政府请客、企业买单”。他指出，奖励产假和带薪护理假的法律属性是社会福利而非企业福利，支付主体应当是社会保险或政府，而“工资照发”是将责任强加给了企业，致使民办企业、私有企业职工福利“由老板掏腰包给付”。

吴春明认为，《条例》中生育奖励假和带薪护理假的法律属性界定不清，如果企业拒绝职工休假，企业要不要承担法律后果，缺乏相应上位法的支撑。而且工资是劳动对价，“视为出勤，工资照发，福利待遇不变”，混淆了工资和津贴的属性。“生育期间未提供劳动却要给付作为劳动对价的工资，立法者显然没有意识到这样的常识性错误。而奖励产假期间没有出勤却视为出勤，则属于法理不通的诡辩或狡辩，显然没有道理。”他说。

当意识到这些问题后，他在《条例》征求意见阶段就开始给山东省法制办写信，不过建议都“石沉大海”。《条例》公布实施后，他撰写了《关于清除体制机制障碍促进生育保险制度健康发展的建议》，这篇文章引起山东省卫计委的注意，“他们认为我的建议正确，并表示‘适时向省人大提出修改意见’”。

等了一段时间未见到“动静”，他决定还是向全国人大常委会写信，在他看来，这是“最直接、最有效、低成本的路径”。“希望全国人大常委会对人口与计划生育法律和地方法规进行综合调查研究，保证全国的待遇落实途径合法、规范、统一。”他说。

南都记者注意到，在实践中，地方奖励产假、护理假“政府请客，企业买单”的规定并非山东省独有。

根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育享受98天产假。而实际上，多数省份在法定产假98天的基础上，对“符合政策生育”的女职工普遍延长了产假，这就是奖励产假或生育奖励假。

与山东省《条例》一样，不少省份的支付主体也包括企业。例如，《河南省人口与计划生育条例》规定，符合生育政策的的夫妻，女方增加三个月产假，给予其配偶一个月的护理假，“婚假、产假、护理假期间视为出勤”。

再如，《广东省人口与计划生育条例》中也规定，符合生育政策的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，并明确“在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖”。

也就是说，按照这些地方法规，自负盈亏的民营企业和私营企业要为奖励产假这一社会福利买单，相似的问题也出现在独生子女父母养老补助的规定上。

吴春明观察到，由这类规定带来的负面后果已经显现。他说，近几年来，由于地方制定的奖励产假、护理假、独生子女父母退休一次性补贴政策，引发了不少劳动争议，最后几乎都以企业败诉告终。“对于这样不合理的制度安排造成的负面影响，以及给企业带来的负担，我感到不公平。”他说。

吴春明向南都记者表示，延长产假、增设男方护理假，是融入国际社会的一项具体行动。国际劳工组织公约和建议书的基本原则是，产假和护理假期间的待遇由公共财政或社会资本承担。他认为，目前我国已经建立了覆盖全面的生育保险制度，并且不论职工性别都要由单位缴纳生育保险费。基于此，女职工延长的产假、增设的男方护理假其待遇完全可以由生育保险基金承担。

关于独生子女父母退休一次性补贴的制度设计，他认为也很容易产生负面激励：企业的计生工作做不好会面临“一票否决”，做好了却要由企业额外负担30%的上年度社会平均工资。也就是说，企业的计生工作无论做得好与坏，企业都要遭受损失。那么，被逼到墙角的企业很可能做出一个无奈的选择：拒绝招用独生子女父母。“如此一来，曾经严格守法的独生子女父母也难免遭受就业歧视，这是《条例》的立法者没有预料到的结果。”吴春明如是说。

“对于独生子女父母的奖励，按照退休时的社会平均工资一次性给付也不够科学。这个奖励完全可以改为补充性养老保险，将短效变为长效；或者，政府财政出资对独生子女父母按月补贴，细水长流更符合养老补贴的初衷。”吴春明说。

在建议信发出三个月后，吴春明收到了全国人大常委会法工委的书面答复。南都记者注意到，近日出版的《选编》收录了他的建议以及法工委对他的复函。

复函称，山东省该《条例》中的两项内容不存在与上位法抵触的问题，“但其合理性、执行性和操作性等方面需要根据地方经济社会发展水平、生育保险支付能力不断完善”。

法规备案审查室还提到，“同意制定机关反馈意见中所提的处理意见”，即督促政府有关部门做好研究论证工作，出台配套文件，适时启动《条例》的修改。

南都记者了解到，《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十七条规定：“获得《独生子女父母光荣证》的夫妻，按照国家和省、自治区、直辖市有关规定享受独生子女父母奖励。”这是地方立法的依据。

《条例》制定机关山东省人大虽然没有直接答复吴春明，但《选编》中也收录了其相关解释。山东省人大称，山东省人大常委会多次推动实现计划生育基本国策由国库开支、统一补助标准，“但经测算，省财政难以全部承担，不宜立法作出规定”。

“（下一步）对有关工资福利的性质和支付途径作出具体规定，并结合未来《条例》修改工作一并进行完善，争取尽早实现产假护理假的工资统一由生育保险支付。”山东省人大称。

《选编》中，针对企业独生子女父母养老补助发放存在的问题，山东省人大表示，将“努力实现独生子女父母养老补助全部由政府财政统一支付，解决因为身份不同带来的不公平、不合理现象”。同时，尽快将《条例》修改工作纳入省人大常委会立法计划，及时完成修改，从根本上解决企业独生子女父母养老补助落实难的问题。

对于以上答复，吴春明表示认同，他也进一步指出，其他地方法规中也存在类似问题，应加速各地修订条例步伐，真正解决各地法规中“政府请客，企业买单”的问题，不能头疼医头脚疼医脚，应当从根子上做起。

“所谓的根子就是《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十七条第三款，其中规定：‘法律、法规或者规章规定给予终身只生育一个子女的夫妻奖励的措施中由其所在单位落实的，有关单位应当执行。’这里的‘有关单位’自然包含了企业。”他说。

吴春明建议，在未来对《中华人民共和国人口与计划生育法》的修订中需考虑进一步作出明确，以此“扎紧制度的笼子，防止滥开口子”。

南都记者胡明山 发自北京

编辑：程姝雯

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程姝雯

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南方都市报记者