数字领域出现的争议垄断行为，是否给反垄断法带来了重大挑战？12月22日，在南都个人信息保护研究中心举办的2020啄木鸟数据治理论坛上，南开大学法学院教授许光耀分享了他对数字领域反垄断问题的思考。

许光耀做主旨演讲。图/张海清

当天南都反垄断课题研究组发布《互联网平台竞争与垄断观察报告》，报告选取大数据杀熟、平台二选一、数据滥用、并购集中、互联网屏蔽、平台自我优待、定价及搭售等消费者关注度较高、曾引发竞争担忧的七类争议垄断行为，通过问卷及访谈的方式了解消费者对它们的态度与感知。

结合报告内容，许光耀对这些行为的法律规制问题做了解析。

首先是“大数据杀熟”。近期，有外卖平台被质疑对会员“杀熟”。同一家店、同一时间和地址，一名网友称会员的配送费比非会员贵4元。南都报告显示，有73%受访者对大数据杀熟表示反感。

在许光耀看来，“大数据杀熟”问题本质上是对顾客的欺骗，是诚信问题。企业对老客户提价并不需要动用市场力量，普通卖方也可以做到欺骗消费者。对于这种现象，应主要依托民法来进行有效调整，通常并不需要动用反垄断法。

平台“二选一”也是备受关注的数字竞争话题。事实上，“二选一”并非严格的法律术语，其本质是一种排他性交易行为，即行为人要求交易相对人只能与自己（或自己指定的人）进行交易。

在反垄断法上，排他性交易行为有可能构成两类垄断行为：（1）在施加限制的一方拥有支配地位时，可能构成《反垄断法》第17条所说的限定交易行为；（2）在若干竞争者同时对交易相对人施加此类限制时，有可能构成这些竞争者之间的垄断协议。

许光耀谈到，比如三家市场份额各占30%的生产商，分别与自己的经销商签订排他性购买合同，即可以控制该市场上90%的销售渠道，使得其他生产商难以进入，破坏该市场的竞争性结构。在个案中，排他性交易具体会构成上述两种垄断行为中的哪一种，需要具体案件具体分析。

“但即便构成垄断行为，如果当事人能够证明这是防止搭便车或防止套牢所必需的，也往往能够得到豁免。”许光耀说。

在当天论坛上，许光耀还谈及界定相关市场的重要性。他表示讨论反垄断问题，一般是在“相关市场”范围内进行。一个产业中存在若干个市场，比如互联网产业中可以区分出浏览器市场、杀毒软件市场等。“数字经济”一词所描述的是一种经济形态，比“产业”还要抽象，只能作为讨论反垄断问题的大背景。

“当我们讨论数字经济反垄断时，同样应将相关市场具体化，否则讨论就会流于空泛。”

许光耀做主旨演讲。图/张海清

据南都记者了解，界定相关市场首先是为了识别竞争者，然后在此基础上分析经营者是否存在市场支配地位，判明当事人的行为对竞争的影响。支配地位的存在本身并不受禁止，但反对其滥用。支配地位滥用行为的主要表现形式有过高定价、限定交易、掠夺性定价、歧视性待遇、实施搭售、附加不合理交易条件等。

最近，互联网巨头纷纷布局“社区团购”引发竞争担忧。当进入一个新兴市场，企业经常选择以低于成本甚至免费价格，快速吸引用户关注；等到市场趋于集中，补贴难以维护后，开始收费涨价以弥补成本支出。

如何看待这种行为？许光耀表示，新企业进入市场后，短期的补贴大致相当于广告的作用，但如果追求结构性的影响，则构成掠夺性定价，受反垄断法规制。

所谓结构性影响，即通过补贴或免费手段来消灭竞争对手，从而占据市场支配地位。此后，行为人将提高价格以回收掠夺成本并获得高额利润。许光耀指出，“广告性质的补贴并不追求这种目标，也无这种能力，对这两者应区别对待。”

不同于传统行业，互联网行业的商业模式多变、交易结构和竞争生态复杂，这给执法带来一定挑战。但许光耀认为，一些争议垄断行为仍可用现行《反垄断法》来调整。

“从目前的研究结果来看，传统的规则理论完全可以约束相关行为，即便具有特殊性的个案也没有给（反垄断法）带来原则性的挑战。”他说。

采写：南都记者李玲 实习生黄慧诗

编辑：蒋琳

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