代孕背后的法律伦理争议，我们在谈论代孕时到底在谈什么？
郑爽疑似美国代孕生子事件已发酵两天，1月19日下午，郑爽首度在微博公开发声回应该事件，再度引爆舆论热议。上一次公众如此集中讨论代孕，还要回溯到2015年，当年《人口与计划生育法》首次迎来修订引发公众广泛热议。
过去多年间，有关代孕的话题一直争议不断，在人口治理和科学技术的结合越加紧密的当下，由代孕所引发的一系列法律和伦理争议越发火热，而正是因为代孕背后所蕴藏太多复杂的问题，与身体、家庭、生育、性别、阶级、技术等议题的相互交织纠缠，才使得这个尚未有公开定论的问题呈现出如此广阔的讨论空间。
充满争议背后：我国明文规定代孕违法
大概没有任何人能够预料，一起源于明星疑似美国代孕事件，成为新年的爆款新闻。早在1个月前，导演陈凯歌因在综艺节目《演员请就位2》中拍摄代孕为主题的短片，就曾引发舆论对代孕的反复探讨，《人民法院报》明确刊文称别以身试法，实施代孕技术或可构成犯罪。
由原国家卫生部出台自2001年8月1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》曾明文规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关负责人行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。
疑似郑爽在国外实施代孕，舆论关注其是否违法成为争议焦点。按照我国法律的属地原则，本国公民适用本国民法，自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地国家的法律，因美国部分州代孕合法，因而很难说郑爽此举违法。
相较于国外部分国家对代孕的许可，我国官方反对代孕一向态度鲜明。2015年，时隔13年后，国务院提交审议《人口与计划生育法》修正案草案，以明确应对我国人口结构的变化，全面开放二孩。其中草案第五条明确提及“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕。”意将禁止代孕上升至法律层面，予以监管。但由于未达成共识，当年12月27日，全国人大常委会审议通过《人口与计划生育法<修正案>》删除了这一条。据刘碧波在《我国代孕的立法与司法问题》一文中披露，全国人大对该条款的删除有诸多考虑，一些全国人大常委会委员提出了不同意见，认为代孕问题错综复杂，究竟是否应当禁止、全面禁止是否有效，还需进一步研究和征求意见。
对此，时任原国家卫生计生委法制司司长张春生曾表示，这部法律当中虽没有涉及关于代孕的相关条款，但会继续会同相关部门继续加强对这个领域的管理，予以规范，严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，严禁买卖精子、卵子、受精卵和胚胎。张春生说，卫生计生部门还将进一步地加强人类辅助生殖技术的管理，保障正常的医疗秩序，维护公民的合法权益。
2017年，原国家卫生计生委等12部门曾成立全国查处违法违规应用人类辅助生殖技术专项行动协调办公室，并联合制定了《开展查处违法违规应用人类辅助生殖技术专项行动工作方案》，在全国范围内开展查处违法违规应用人类辅助生殖技术专项行动。
由于《人口与计划生育法》未能就代孕予以法律层面凝聚共识，因而《人类辅助生殖技术管理办法》是我国目前唯一禁止代孕的法律依据。
结合当下我国人口结构发生巨变，全面二孩放开的现实国情，在科学技术日新月异的多重刺激之下，近年来代孕的黑灰产业飞速发展。有律师认为，代孕问题涉及问题众多，《人类辅助生殖技术管理办法》无法涵盖方方面面，主要针对医疗机构和医务人员，很难对实施代孕的父母追究法律责任。
代孕背后的伦理争议：婴儿的生存权VS女性的生育权
由于国内法律监管亟待完善，一些市场化的代孕黑灰产就此游走在法律边缘诞生，而纵观其他国家，诸如乌克兰、印度、泰国在合法化代孕后所引发的一系列社会问题，也不断促使我国公众开始反思，代孕到底应该走向何处。
在此次的舆论讨论中，《新周刊》就曾提及，2014年一对澳大利亚夫妇在泰国找一位代孕母亲诞生双胞胎，但双胞胎中一位男孩患有唐氏综合征，男孩被丢弃给代孕母亲抚养，这一事件因涉及婴儿生命的健康权和发展权引发轩然大波，最终促使泰国立法禁止外国人代孕。
无独有偶，《北京青年报》近日披露，代孕宝宝遭遇顾客退单，代孕母亲只能承担起养育责任。而在疑似郑爽代孕事件发酵的过程中，男方曝出录音显示女方有遗弃孩子的意愿，更引发公众对人性和责任的追问。在这些个案里，代孕后如何保障代孕孩子的生存权和发展权，正不断成为人们的深切隐忧。即使是在对代孕相当宽容的美国加州，“代孕弃养”仍是法律难以约束的灰色地带，负责任的机构对此能做的只能是让社会托底，将被弃养的孩子送至寄养机构。
相较于孩子的生命权和发展权，强烈反对代孕的人们更担心孕母的身体权和人格权。2013年，BBC将镜头对准印度的代孕者，再现了代孕合法化的产业链条中的女性遭遇。正如中国政法大学教授罗翔所言，代孕合法化会强化强者对弱者的剥削，在这部纪录片里，丈夫为挣钱让妻子给他人代孕，以及代孕母亲只能在产业的层层盘剥下获得微薄的薪水，无疑再度印证了一种观点，即代孕合法化成为了父权制和资本对女性子宫的一种合谋，不乏有人曾以女性可以自主支配自己的身体为由来强调代孕合法化的合理性，然而印度的个案却不止一次表明，在一个代孕合法化的国家，女性是如何一步步在代孕中丧失了对自己身体的控制权。
中国人民大学法学院教授石佳友曾表示，有偿代孕是把人商品化，有可能涉嫌侵害人格尊严，还涉及到侵害人身体完整的权利。例如在代孕过程中，是否能做到充分告知知情同意就是一个难题，在现实层面，这不仅涉及代孕中女性是否可能会“被迫”或“诱骗”，还意味着在代孕合法化之下，作为弱者的女性到底还有多少权力对这笔“买卖”说不。
代孕应有限放开还是全面禁止？
与以往徐静蕾在《圆桌派》里谈及可能选择代孕并未引发多少舆论波澜相比，此次郑爽疑似代孕事件导致轩然大波形成强烈对比，这也正说明近年来代孕已逐步从隐性问题走到台前成为显性问题。
人们在一遍遍关注代孕，也正说明代孕正成为比以往更为普及的现象，这也无疑与现实情境息息相关。一方面是人们正逐渐降低的生育欲望，另一方面是中国的不孕不育率已从20年前的2.5%至3%攀升至12.5%至15%，无法生育的年轻人与失去生育能力的失独家庭，是代孕的潜在客户，而需要孩子的性少数也迫切的需要代孕完成他们的愿望，市场需求的攀升更遑论一些有钱、有闲阶层想要寻找“没有痛苦”的生育方式。
代孕的需求多种多样，却由此而演变成不同的路径：基于消费的对人物化的谴责，基于同情的对丧失生育权的救济，尽管都是代孕，但人们却普遍对后者宽容的多。一方面网友基本一边倒的反对商业代孕，但也有学者和业界认为，应该正视代孕的需求，加强监管有限开放。如《法学前沿》去年刊登的一篇文章《论我国有限开放营利性代孕的立法构想》即指出，人类辅助生育技术应成为对不孕患者这一弱势群体的正当权利丧失后的补救措施，有限开放非营利性代孕，把酬金型代孕和商业性代孕一律禁止，突出为社会提供公益服务的核心价值。
《检察日报》也于1月18日发布评论称，要正视失独家庭、缺乏生育能力等特定人群的正当需求，在完善法律法规、严格监管的前提下，由具备资质的正规医疗机构提供服务。
能否有限放开代孕，这一观点也广受诟病，“一个有着正常理性思维的女性不太可能为了利他为他人怀孕生子，就算我国真开放了利他性代孕，也绝不可能缓解日益增长的代孕需求。”上海社科院法学所研究员刘长秋撰文说。
可以说“代孕”议题一次一次被舆论热议，也正说明人们希望这一原本看起来颇为前沿仍存分歧的问题能在反复的讨论中达成社会共识，以理性应对时代之变。
文/蒋小天
编辑：梁建忠,吴斌
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