2月7日，国务院反垄断委员会制定出台《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）。针对“二选一”“大数据杀熟”等社会关切问题，《指南》明确了相关行为是否构成垄断的判断标准。

国务院反垄断委员会办公室相关负责人接受媒体采访时表示，平台经济领域“强者愈强”的马太效应不断加剧。近年来，关于平台经济领域经营者要求商家“二选一”“大数据杀熟”等涉嫌垄断问题的反映和举报日益增加。

与此同时，各国反垄断执法机构高度关注平台经济发展，纷纷采取措施加强对平台经济领域，特别是超大型互联网平台企业的反垄断监管。在这样的背景下，国务院反垄断委员会出台《指南》，旨在营造有利于创新的公平竞争市场环境，更好促进平台经济创新发展。

根据《反垄断法》规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。而备受关注的平台“二选一”可能构成这种滥用行为。

《指南》明确构成限定交易行为可以考虑的因素，包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。比如，平台要求商家只能与其指定的经营者、指定渠道等限定方式进行交易，或者规定商家不得与特定经营者进行交易。

这些限定可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

《指南》还从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准。

一方面，平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。

另一方面，平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

此前有专家告诉南都记者，把人们当前关注的“二选一”行为落实在指南层面予以规定，这让执法机构对这类案件进行考量时有明确的指南依据，也给市场释放强烈的信号。

2020年12月底，南都反垄断研究课题组发布《互联网平台竞争与垄断观察报告》。报告显示，73%的消费者对“大数据杀熟”持反对态度，其中常用在线旅游平台的消费者对此反应激烈，希望平台能对定价规则作出公开说明。

2月7日，国务院反垄断委员会办公室相关负责人接受媒体采访时表示，“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。

《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。针对社会关切的“大数据杀熟”行为，《指南》明确细化了判断标准，提出分析是否构成差别待遇可以考虑的因素。

具体包括，基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件； 实行差异性标准、规则、算法；实行差异性付款条件和交易方式。

据南都记者了解，在实际维权过程中，举证能力不足是拦在许多消费者面前的一道坎。消费者很难提供证据证明，在相同交易条件下，平台实施了大数据杀熟。

值得关注的是，关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

其实不管是“二选一”还是“大数据杀熟”，适用《反垄断法》规制的前提是实施上述行为的经营者具有市场支配地位。在传统反垄断执法案件中，这是关键的步骤；结合平台经济特点，要认定平台企业具有市场支配地位，则需要经过更复杂的论证。

去年“双十一”电商购物节前夕，市场监管总局曾就《指南》草案面向社会公开征求意见，其中“可以不界定相关市场”的条款，引起诸多讨论。

此前《指南》拟规定，“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”

有反垄断律师告诉南都记者，“可以不界定相关市场”的条款若通过意味着，执法和司法机关在互联网平台相关的滥用市场支配地位案件中可能将不再掣肘于相关市场界定的难题，从而具备更多发挥主观能动性的空间，企业从事限定交易、差别待遇等行为的法律风险也将显著增加。

南都记者对比草案发现，正式发布的《指南》删去上述条款。在实践中，如何认定平台企业垄断，也引起中央重视。不久前召开的中央经济工作会议特别提出，要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。

南都记者注意到，《指南》依据反垄断法，进一步细化认定平台企业具有市场支配地位的考虑因素，包括市场份额以及相关市场竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件、依赖程度、进入相关市场的难易程度。

考虑平台经济的特殊性，《指南》明确了计算平台经济领域经营者市场份额可以考虑交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长等指标。鉴于平台经济的动态竞争特点，《指南》同时明确要考虑该市场份额持续的时间。

关于控制市场的能力，《指南》称可以考虑平台企业控制上下游市场或者其他关联市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。

需要说明的是，即便平台企业实施了“二选一”“大数据杀熟”等行为，并不必然构成滥用垄断地位，如果实施上述行为具有正当理由则不构成违法。

关于“二选一”等限定交易行为，《指南》明确可能的正当理由包括为保护交易相对人和消费者利益、为保护知识产权、商业机密或者数据安全、维护合理的经营模式所必须等；关于“大数据杀熟”指向的差别待遇问题，《指南》指出符合正当的行业惯例和交易习惯可能构成正当理由。

据国务院反垄断委员会办公室相关负责人介绍，《指南》列举的“正当理由”充分考虑了商业实践中平台经济领域经营者行为可能具有的商业合理性，旨在保护经营者正常商业行为，给予经营者更明确的行为指引。

同时，上述负责人强调在执法实践中，相关“正当理由”应当由经营者提出并提供证据予以证明。

文/南都反垄断课题研究组研究员 李玲

编辑：蒋琳

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