数字经济时代，数据是重要的生产要素。随着规模的不断扩张，平台企业掌握了海量的用户数据，形成明显竞争优势，由此也引发争议与担忧。

近日，在中国政法大学举办的“首届数据法治高峰论坛”上，数据竞争与垄断的话题屡被提及。有专家提到，数据正在成为评估平台市场力量的重要因素，但其权重能否超越市场份额等结构性指标仍待观察。

还有观点提出，数据开放和共享是数字经济发展趋势，但过程中应当考虑公平竞争、企业投资与创新的问题。如果强制要求平台开放数据，可能出现搭便车、影响企业创新的行为。

数据成为重要生产要素后，数据不正当竞争与垄断等问题随之而来。

6月16日，在中国政法大学举办的数据法治论坛上，联合国贸发会议竞争与消费者政策部主管特里萨·莫雷拉(Teresa Moreira)在视频演讲中提到，数字经济以数据为基础，全球的数字平台收集了大量消费者和使用者数据，拥有巨大的竞争优势。“坦率地讲，这导致了（平台）市场力量的形成，通常会造成市场高度集中。”

北京师范大学数字经济与法律研究中心主任汪庆华认为，平台凭借海量的数据可能成长为关键经营领域的“守门人”，并将这样的数据优势迁移到其他领域，不断跨界延伸。

与此同时，平台借助先进的算法可进一步挖掘数据的价值——比如对用户、平台内经营者进行画像，通过数据处理技术实现个性化搜索排序策略，满足用户的不同需求，并且能监测平台内经营者的经营情况。这样一来，平台内的中小商家在与平台自营产品和服务的竞争中很难胜出。

具体到反垄断法框架下，数据对评估经营者市场力量的影响有多大？中国社会科学院大学法学院副教授韩伟认为应当结合不同场景判断。比如在数据驱动型并购案件中，数据对交易方的影响不容忽视。

他举例，苹果公司收购英国音乐识别平台Shazam案中，欧盟委员会从数据要素的类型、速度、规模、价值等特点，深入分析Shazam的用户和音乐数据是否会对苹果的市场力量产生实质性影响。

评估认为，这些数据对苹果公司的业务帮助有限，苹果收购Shazam不会减少数字音乐流媒体市场的竞争。因此，欧委会在2018年无条件批准了这笔交易案。

当时，欧委会竞争事务专员玛格丽特·维斯塔格（Margrethe Vestager）在一份声明中表示，“数据是数字经济的关键。因此，我们必须仔细审查对导致获取重要数据集的收购交易。”

在国内，市场监管总局此前公布的阿里“二选一”案中，认定市场支配地位时也有数据的“影子”。

执法机构认为，阿里凭借进入网络零售平台服务市场的先发优势，积累了大量的平台内经营者和消费者，拥有海量的交易、物流、支付等数据，对比其他竞争性平台优势明显。此外阿里具有先进的算法，是中国境内最大的公有云服务提供商，拥有强大的算力，这些技术条件巩固和增强了阿里的市场力量。

“个案分析中，数据的作用应该会越来越重要。但这只是一个切入点，而不是全部。”韩伟认为，数据在市场力量的评估中是否会超越市场份额、市场集中度等传统结构性指标，仍待观察；未来在不同案件中数据的权重占比多大，还需一案一议。

近年来，企业间因数据产生的纠纷不断，一些数据抓取类的不正当竞争案件引发讨论。其中hiQ诉领英案备受关注，最近这起案件有了进展。几天前，美国最高法院驳回了下级法院此前作出的一项裁定，即“领英不得阻止hiQ访问其用户公开信息”。

据南都记者了解，领英是微软旗下拥有7亿用户的职场社交平台，hiQ Labs是一家主打帮助HR做决策、提供员工离职风险和技能分析的初创公司。

2017年，因领英禁止hiQ爬取其用户公开数据，hiQ控诉领英涉嫌滥用市场支配地位实施垄断行为。领英则回应，hiQ在非授权的情况下，通过技术手段抓取平台上的用户公开数据严重威胁用户隐私。

一开始，hiQ的诉求得到地方法院和上诉法院的支持。法院认为，hiQ在无法获取相关信息的情况下可能会面临停业，让领英等公司“自由支配”公共用户数据，有可能造成损害公共利益的“信息垄断”。对于上述裁定，领英表示失望。

6月14日，领英在与hiQ的数据官司中扳回一局——美国最高法院要求第九巡回上诉法院重审该案。这或许将给领英一个机会保有对用户数据的控制权。

当天论坛上，中国人民大学未来法治研究院副院长丁晓东表示，数据权属可划分为个人所有、平台所有、既属于个人也属于平台以及公众所有。hiQ案是数据归公众所有的典型案例。

在他看来，法院对hiQ案裁定很可能会回到一个企业自我攻防的立场，即一方可以通过技术手段爬取公开数据，另一方也可以设置反爬取的技术障碍。

中国社科院法学所研究员、深圳大学特聘教授王晓晔认为，数据的开放和共享是数字经济发展的趋势，但过程中应当遵守市场规则，考虑公平竞争和企业投资创新的问题。

她特别提到对“必需设施”的适用应当谨慎。因为强制要求平台开放数据可能导致企业不必在数据初级市场开展竞争，而在下游市场中出现“搭便车”的情况。如果在位企业通过技术条件得到的优势地位无法维持，将会影响创新的积极性。

南都记者注意到，国内《关于平台经济领域的反垄断指南》里提到，认定构成必需设施一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等。

“平台属于什么性质？适用‘必要设施’理论监管平台，是否太激进了？采用传统的侵权法理论实现平台问责，又是否太温柔了？”汪庆华问道。

“在特别温柔和特别激进的路径中，有没有中间道路？”他尝试提出一条可探讨的路径——基于平台的公共性特征，将平台定义为公共承运人，要求平台必须为所有人提供同等条件下的同等准入权利。

采写：南都记者李玲

编辑：李玲

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李玲

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