数据从哪里来、怎么用？数据流通是不是数据交易？数据交易无规可循问题如何解决……在6月22日“问数湾区”系列讲话第9期讲座上，暨南大学法学院教授、暨南大学地方立法研究评估与咨询服务基地副主任刘文静线上开讲《数据流通中的法律问题》，阐述了数据处理、流通应该遵循的规则。她说，数据的所有价值只有在流通中才能实现，数据处理行为的规制应以现行法律框架为基础；立法是否可以为数据“确权”，则需要充分考虑必要性和可行性。

暨南大学法学院教授刘文静参与问数湾区系列对话线上开讲。

数据处理要遵循什么规则？

“问数湾区”是由中山大学数字治理研究中心、数文明科技、南方都市报联合推出的系列活动，旨在通过讲座、圆桌讨论、论坛等形式推动湾区的实践者和研究者们进行交流，追踪湾区数字治理发展的新动态，探寻湾区数字治理创新与提升的路径和方向。

此次讲座中，刘文静教授主要从数据处理的分类、遵循什么规则、“数权”的想象等三个层面进行详细阐述。她说，研究与数据相关的法律问题，必须要考虑数据处理（包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等）是不是人类活动的主要目的？在这个基础上再考虑数据处理应当遵循什么规则。根据数据的用途和对数据的控制，大体上可以将数据分为政务数据和商务数据两大主要类别。不过，这个从用途上进行的分类在逻辑上并不严密，二者所处理的数据实际有很大部分的交叉重叠，暂不论分类的逻辑是否严谨，但这种分类比较实用。

据介绍，政务数据的处理主要通过共享用于行政执法和公共服务，包括把数据集开放给社会进行开发利用；商务数据的处理包括收集者自用、“给”（不论有偿或者无偿）他人使用以及委托他人提供数据服务等。刘文静教授说，公共部门和私人部门处理数据，应当遵循不同的规则，这些规则仍然是“非数据时代”的既有规则，即公共部门是“法无明文规定不可为”，私人部门是“法不禁止即可为”。

数据流通是否只能通过交易？

2020年4月9日，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市 场化配置体制机制的意见》，将数据和土地、劳动力、资本、技术等传统生产要素并列，明确了数据这一新型生产要素的重要地位。那么，数据作为生产要素的作用，是不是只有通过“交易”才能发挥出来？流通是不是只有“交易”一种方式？用什么方式交易？

对于上述问题的回答，关系到“数据确权”的必要性。刘文静教授指出，在“非数字时代”法律框架下，公权力机关可以通过政府信息公开，政务数据共享、数据开放等方式处理数据，在处理过程中要注意自身权利义务，例如什么应当公开，什么应当共享，遵循什么规则，怎么脱敏等等；要遵循遵守数据安全等相关法律法规。私权利主体在处理数据时，除了遵守法律规定，还要遵守公序良俗。

不过，面对数字技术的应用，不管是商业领域还是公共管理、公共服务领域，仍会遇到很多挑战与质疑。如果认为“数字时代”应当有全新的法律制度甚至法律体系，那么就必须论证现有法律体系、法律制度从构建基本原理到具体内容是否已经不适应经济发展需要，以至于要在法律制度构建上“大破大立”？例如，很多人呼吁的所谓“数据确权”，本质上就是要为数据设定所有权；这种思路已经突破了现行法律的基本框架——现行法律框架下的“所有权”都是针对客观存在的“物”（动产和不动产），但数据并不属于、至少不完全属于独立于人的思维之外的客观事物的范畴。数据通过（电子和或者非电子）载体的表现，不等于数据本身，更不能等同于数据所试图记录的客观事物；人们无法通过时空上的“占有”来实现对数据的控制权，人们也几乎不可能真正地“处分“数据（例如在互联网技术普及的情况下数据几乎不会灭失，无法被“销毁”或者“消灭”）； 数据的使用并不具有排他性（很多人可以同时处理同一批数据），数据的分享虽然会影响数据处理者的利益分配，但并不会影响每一个数据处理者对数据的处理，因为数据的所有价值只有在流通中才能实现。人们真正关注的是与数据有关的行为对自身权利和利益产生的影响，而不是数据本身。数据处理需要遵守哪些法律原则，不能仅仅把注意力放在无法实现的“确权“上，而应当充分考虑数据处理到底需要解决哪些利益主体之间的冲突，以及在保持制度的连续性的前提下，探索解决冲突的合理机制。

需在数字环境下优化法律制度

在刘文静看来，法律规制的对象始终是人的行为。现行法律制度是建立在以人（而不是包括数字技术、人工智能在内的技术和技术的表现形式）为主体、以人为中心的前提之上。数据处理是人的行为，对这种行为的规制只能以现行法律框架为基础。其中，公权力机关数据处理行为应当遵循的原则，就是宪法行政法的基本原则。数字经济发展过程中需要解决的核心问题不是“数据确权“，而是市场与政府边界的划分，特别是政府能做什么、不能做什么。比如政府制作和收集的数据，经过脱敏后，在保障国家和公共安全（包括网络安全、数据安全）、保护个人信息与隐私、保护商业秘密的前提下，无差别、不收费、逐步地开放给全社会使用，应当是数字经济发展所需要的”数据要素“的主要来源。至于很多企业所需求的个性化定制的数据产品，则应当由市场而不是政府来提供。

对此，此场对话的主持人、中山大学政治与公共事务管理学院副教授郑跃平也表示，数据流动涉及不同主体，涉及生产生活多个场景，很多问题值得关注，比如政府数据开放、企业数据开放问题，我们在电商交易平台上留存的数据，属不属于企业，是不是公共数据，要不要在一定程度开放？数据采集、使用中存在的违规或者违法问题如何应对？如何在数据应用过程中推动创新发展，现行法律制度还不完善，需要在数字社会、数字经济跟数字政府这样新的环境下，不断去调整、优化。

采写：南都记者 袁炯贤

摄影：钟俊妹 谢景添 设计：刘寅杉

编辑：袁炯贤

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袁炯贤

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南方都市报记者