新反垄断法自2022年8月1日起施行。

6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改反垄断法的决定。根据中国人大官网披露，新反垄断法对24个条款作了明显修改，另有10个条文的相关表述进行了调整。

实施十余年来首次完成修订，反垄断法打了哪些“补丁”？安全港制度的适用范围为何不包括横向垄断协议？公平竞争审查制度首次入法的意义何在？从法律的层面完善了反垄断相关制度后，哪些实施细则仍待配套规章予以明晰？

回到反垄断法的立法宗旨，一审草案在总则第一条新增“鼓励创新”，这一改动曾引起诸多讨论。南都记者采访发现，支持者认为创新是引领发展的第一动力。在各国纷纷强化创新战略部署的背景下，在我国反垄断修法中加入提倡“鼓励创新”具有现实意义。

中国社会科学院大学副教授韩伟记得，早些年就有人主张在反垄断法增加“创新”作为立法目标，随着数字经济发展，应该对创新予以更多重视。部分企业认为，平台企业不少行为基于创新，如果将鼓励创新放到立法目标里，企业拥有更大的抗辩空间。

对于这样的观点，韩伟持偏保守意见。他告诉南都记者，在反垄断法的多个立法目标中，最核心的应当是“保护市场公平竞争”，而新增“鼓励创新”目标可能人为地制造认知麻烦，它更适合放在知识产权法体系里，或者基于反垄断对创新作用的竞争压力机理，表述为“促进创新”更为精确。

深圳大学特聘教授、中国社科院法学所研究员王晓晔也认为，反垄断法的直接目的是保护竞争过程。在市场充分竞争的压力之下，企业自然会想方设法提高自身效率，提升创新能力以改善经营管理、节约成本等。而且现行反垄断法已有保护创新的相关条款——比如在垄断协议一章规定，经营者达成的垄断协议如果是“为改进技术、研究开发新产品”，可以得到豁免。

上海交通大学特聘教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林也注意到，反垄断法是否需要新增“鼓励创新”的立法目标，各方存在很大争议。“这种分歧不在于反垄断法是否需要重视创新，而在于本身就包含在维护竞争中的这一价值功能是否需要再单独提出。”

如果要加入“创新”这一表述，不同专家也有不同看法——比如将其位置稍微调整，改为“以此鼓励创新”，还有的考虑到与知识产权法的协调问题，建议更换表述。

王先林提到，不同于知识产权法通过赋予权利人一定期间的独占权来直接激励创新（“胡萝卜”），反垄断法则是通过规制垄断行为、维护竞争机制来促进创新（“大棒”），因此如果在反垄断法的宗旨中引入创新的价值目标，那么也不应表述为“鼓励创新”，而适宜表述为“促进创新”。

在此次修法中，“鼓励创新”的立法宗旨最终被保留。新反垄断法在第一条“保护市场公平竞争”之后，增加“鼓励创新”。在王晓晔看来，这具有宣誓性意义，可能不会对执法产生太大影响，但如果简单地把保护竞争和鼓励创新对立起来，那就存在明显问题。

自宣布修法计划以来，反垄断法具体怎么修备受瞩目。此前，中国政法大学副校长时建中接受南都专访时提到，反垄断修法应该突出重点，抓住必修之处，其中包括明确竞争政策的基础性地位，并将公平竞争审查制度法律化。

这一建议被采纳。本次修法强调，国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

强化竞争政策基础地位，中国政法大学竞争法研究中心执行主任戴龙对此感受颇深。

他告诉南都记者，竞争政策地位的变迁与我国不同时期的经济发展思路息息相关。回顾2008年反垄断法出台之际，我国经济发展整体水平还不高，发展是最主要的任务，因此当时导向是以产业政策为主，竞争政策为辅。如今随着我国经济水平不断提升，更强调营造公平竞争的市场环境，发挥市场在资源配置中的决定性作用，于是以反垄断法为代表的竞争政策终于“走到前台”。

此外，本次修法也将“国家建立健全公平竞争审查制度”写入其中。这意味着，公平竞争审查从过往的政策性条款上升为一项法律制度。

具体而言，反垄断法新增第五条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当依法进行公平竞争审查。

据南都记者了解，公平竞争审查制度旨在规范政府机关的行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，遏制行政垄断行为。

这项制度最早可以追溯到2016年，当时国发〔2016〕34号文件首次提出，在市场体系建设中建立公平竞争审查制度。到了2021年5月，市场监管总局等五部委出台《公平竞争审查制度实施细则》，要求全面落实公平竞争审查制度，强化公平竞争审查制度刚性约束。

反垄断法跟公平竞争审查制度，是强化竞争政策的两个重要抓手。中国政法大学民商经济法学院副院长刘继峰将公平竞争审查制度和反垄断法喻为两道防护网——公平竞争审查制度是第一道防护网，强调事前监管，主要通过行政机关自我审查的方式过滤垄断风险，反垄断法则是在抽象行政行为实施的中后期发挥作用。

南都记者注意到，今年5月市场监管总局组织在天津、吉林、上海等九省（市）开展公平竞争审查信息化建设、举报处理、重大政策措施会审、公平竞争指数四项试点。据悉，本次试点将涵盖公平竞争审查实施的全链条全环节。

值得一提的是，反行政垄断也是今年的一大执法重点，多地先后开展专项执法行动。6月9日，市场监管总局通报今年第一批共计12起制止滥用行政权力排除、限制竞争执法专项行动案件，主要涉及医疗卫生、交通出行、保险、教育、建筑等领域。

时隔十余年，反垄断法首次迎来修订，此次修法亦进一步完善了反垄断相关制度规则，并尝试对执法实践中出现的分歧问题予以明晰。比如为解决“并购不停表、时间不够用”的现实难题，修法引入中止计算经营者集中的审核期限的“停钟”制度，给执法机构和企业留出更灵活、充分的时间。

此外南都记者发现，垄断协议一章中新增“安全港”规则，是修法过程中讨论最多的焦点之一。

新反垄断法第十八条第一款规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

在此基础上，修法新增第二款规定明确，“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”也就是说，如果企业能够举证证明其转售价格维持行为，不存在反竞争效果，那么可以此作为抗辩理由。

同时新法第十八条新增第三款规定引入“安全港”制度，明确经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

这将有助于降低小企业面临的纵向垄断协议风险。一位深度参与修法的专家向南都记者指出，引入可量化门槛，有助于增加市场信心，企业的自我评估更为便利，对合规风险也有明确的预期。在此之前，这种不确定性会给执法机构和企业，特别是市场规模较小的企业带来巨大的困惑。

南都记者采访获悉，在一审草案中，“安全港”规则并非仅限于纵向垄断协议，其适用范围涵盖横向垄断协议，并且未对固定价格和限制生产数量等“核心卡特尔”作区分。由于核心卡特尔对竞争的损害尤其严重，在各国反垄断司法辖区受到严厉规制。因此，一审草案将“安全港”原则同时适用于横向和纵向垄断协议的设计，遭到不少专家极力反对。

从最终结果来看，专家们的意见被采纳，有观点认为这体现了立法者面对争议条款时的审慎态度。尽管收窄了“安全港”的适用范围，但一些观点认为现在的设计仍存在缺陷，应该进一步明确其只适用于兜底条款。

王晓晔认为，根据新反垄断法第十八条第二款，固定转售价格和限定转售最低价格的协议不能适用安全港规则，因为这些协议的豁免需要经营者举证这些协议不具排除限制竞争的效果。即在这种情况下，经营者不可能依据市场份额就会得到豁免。她认为根据这个修订，“安全港”规则主要适用于第十八条第一款第三项的兜底条款，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。

韩伟也提出，在已经有第二十条囊括数种豁免情况的前提下，还要加入“安全港”规则，主要价值在于可以缓解兜底条款带来的不确定性。“安全港应该主要应对灰色清单（兜底条款），从灰色领域挖出一块白色区域，而非针对黑色清单（原则禁止条款）。”

在邓志松看来，“安全港”规则在实践中发挥的作用，还有待执法机构在后续配套规章的制定和执法活动的开展中进行探索。

此次修法大幅提升了部分垄断行为的处罚力度，这也是业界最为关注的调整内容。随着新法的正式施行，经营者实施垄断行为的违法成本将明显提高。

在违法实施经营者集中方面，新修反垄断法明确，“应报未报”案件的顶格罚款额度从50万调整为500万元人民币；如果具有排除、限制竞争效果的，则可处以上一年度销售额10%以下罚款。

经营者达成并实施垄断协议，面临的法律责任也有所变化。此次反垄断法新增规定，对于上一年度没有销售额的违法者，可被处500万元以下罚款。尚未实施所达成垄断协议的，罚款额度从最高50万元大幅提升至300万元。行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的，同样从最高罚款50万元涨至300万元。

不仅企业，个人也可能因为参与实施垄断协议而面临反垄断处罚。新法规定，经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处100万元以下的罚款。经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定。

在过往的反垄断执法过程中，曾出现暴力抗法、阻挠反垄断执法机构办案的情形，对于这类行为，新修反垄断法大幅提高了违法成本。

新法第六十二条显示，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正。对单位的罚款从最高100万元，变为处上一年度销售额1%以下罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处500万元以下罚款。个人罚款额也从最高10万元变为50万元。

值得关注的是，引入特别威慑条款也是此次修法加重行政处罚力度的一大表现。新法第六十三条指出，“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”，执法机构可以在相应罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。

这意味着，经营者违法实施垄断行为，在被处以上一年度销售额10%的情况下，还可能再面临加倍罚款。为提高法律的稳定性和可预期性，有学者建议对于适用该条的三个“特别”前提作出解释。

在特别威慑条款之后，新法还增加一条称，经营者因违反本法规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。此外，公益诉讼首次被写入反垄断法。新增条款明确，经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。

据邓志松了解，反垄断法实施14年以来，相对于行政执法，法院诉讼并不活跃。一个重要原因是反垄断诉讼的举证责任较重，垄断行为受害人获取垄断行为的证据存在较大难度，而我国并没有类似于美国的集体诉讼制度以及三倍损害赔偿制度。反垄断行政执法背靠国家公权力调查和搜集证据，具有较强的效率和威慑力。而垄断行为受害人，无论是企业或者消费者个人，则缺乏相应的资源去做调查和证据收集，往往也无力承担较高的诉讼成本。

浙江理工大学法政学院院长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健也表示，当前执法和司法没有有效的衔接机制以形成合力。在海外的执法中，一家企业被反垄断执法机构调查处理后，常有消费者跟着提起后继诉讼的情况，胜诉率很高，但在国内则很少见，而且成功率很低。对此他建议进一步健全行政执法和司法衔接机制，修改后的反垄断法第十一条也明确提出了要求，将来如何贯彻实施值得关注。

出品：南都反垄断课题组

采写：南都记者李玲 黄慧诗 黄莉玲

编辑：蒋琳

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李玲

黄莉玲