认定滥用市场支配地位行为，有了更细化的标准。

近日，市场监管总局发布《禁止滥用市场支配地位行为规定》（以下简称《规定》），重点明确了平台经济领域反垄断的适用规则。比如认定平台企业具有市场支配地位，不仅看市场份额，还新增“交易金额”“交易数量”“控制流量的能力”等考虑因素。

市场监管总局就《禁止滥用市场支配地位规定》作解读。

同时《规定》细化了六类滥用市场支配地位行为的认定标准，并丰富了正当理由。其中针对差别待遇行为，明确“基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的随机性交易”，可构成抗辩理由。

南都记者注意到，此前在征求意见稿阶段，备受关注的“自我优待”条款最终未保留。多位反垄断专家提醒，这并不意味着平台企业滥用市场支配地位实施“自我优待”行为，不会产生反垄断风险，基于现有的《反垄断法》规定，仍可将这类行为纳入监管范畴。

据悉，这份规章将于2023年4月15日起施行。

2022年8月1日，新《反垄断法》正式实施。在滥用市场支配地位章节，新法为回应数字经济带来的反垄断挑战，增加专门条款明确“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”

落实新《反垄断法》，《规定》完善了平台经济领域反垄断制度规则。比如考虑到平台企业具有双边或多边市场等特征，《规定》指出界定平台经济领域相关商品市场，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场，也可以根据平台所涉及的多边商品，将平台整体界定为一个相关商品市场，或者分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。

在认定市场支配地位方面，《规定》也有专条突出平台经济领域的特性。其中指出，认定平台经济领域经营者具有市场支配地位，还可以考虑相关行业竞争特点、经营模式等十余项因素。对比2019年6月发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，此次新增了交易金额、交易数量、控制流量的能力等考量因素。

官方数据显示，2008年《反垄断法》实施以来，执法机构共查处滥用市场支配地位案100件，罚没金额295.3亿元。具体到2018年机构改革以来，共查处47件，罚没金额226.7亿元，其中不乏阿里、美团“二选一”、知网垄断案等平台经济领域的标杆性案件。

在总结执法实践经验的基础上，《规定》就《反垄断法》列举的六种滥用市场支配地位行为，补充了平台经济领域的认定规则。以限定交易为例，《规定》指出，滥用市场支配地位从事限定交易行为，可以是直接限定，也可以是采取惩罚性或者激励性措施等方式变相限定，同时新增“为维护平台合理的经营模式所必需”的正当理由。

在搭售方面，《规定》还补充，“利用合同条款或者弹窗、操作必经步骤等交易相对人难以选择、更改、拒绝的方式，将不同商品捆绑销售或者组合销售”的，也在反垄断规制范围内。

近年来，大数据杀熟的争议不断。类似订酒店或机票，会员用户比普通用户要价更高的消费体验，让不少用户质疑平台利用数据和算法，基于画像分析结果对“熟客”收取更高费用。

今年3月，市场监管总局通报的2022年消费者投诉举报情况显示，网购价格诉求10.67万件，同比增长99.03%，主要包括大数据杀熟、非会员优惠大于会员等问题，对平台经济领域的价格监管执法带来了更高挑战。

目前，依据《电子商务法》《消费者权益保护法》等法律法规，均可对大数据杀熟进行规制。从《反垄断法》的角度来看，大数据杀熟有可能构成滥用市场支配地位中的差别待遇行为。

根据《反垄断法》规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易条件上实施差别待遇。南都记者注意到，此次《规定》补充了差别待遇的构成要件，进一步解释何为“条件相同”。

所谓“条件相同”是指，交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。《规定》新增条款明确，交易中依法获取的交易相对人的交易数据、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

上述条款紧接着指出，经营者实施差别待遇行为可以主张的抗辩理由，包括“根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例”、“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”等。

上海交通大学凯原法学院教授侯利阳告诉南都记者，《反垄断法》主要规制对竞争机制产生持续性损害的行为，即经营者所实施的行为能对市场竞争秩序产生稳定而持续的影响。“促新”活动一般有周期性、持续时间不长，因此能构成实施“差别待遇”的豁免理由。

相比2019年6月公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，新的规章在有关“差别待遇”的条款中增加了一条正当理由——“基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的随机性交易”。南都记者注意到，这也是个别平台在回应大数据杀熟质疑时经常作出的一项解释，引入该条是否会增加消费者认定平台存在杀熟行为的难度？

京都律师事务所合伙人律师金毅告诉南都记者，平台企业要适用这一抗辩理由，需要承担举证责任。首先应证明平台规则符合“公平、合理、无歧视”的原则，对所有交易方一视同仁，其次应证明交易是随机性的。在履行这两个层面的证明义务后，其正当理由抗辩才有可能被执法机构或法院所采纳。

至于消费者，金毅提到在认定交易相对人“条件相同”时，《规定》首先明确平台获取的用户数据应当是在合法范围内，其次平台即使基于这些数据对用户进行画像，也不能据此对交易相对人实施差别待遇。简单来说，“不能因为我对价格不敏感就让我多掏钱，这条本身是在保护消费者。”

去年6月24日，新《反垄断法》获全国人大常委会会议审议通过，市场监管总局随即就5部部门规章和1部行政法规向社会公开征求意见。南都记者注意到，当时在《禁止滥用支配地位行为规定（征求意见稿）》中，一则有关“自我优待”的条款，引起平台企业高度关注。

该征求意见稿第20条拟规定，禁止具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：一）对自身商品给予优先展示或者排序；二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。

上述条款最终在《规定》里未作保留。对此，有大型电商平台相关负责人称“松了一口气”，还有的表示虽不知该条为何被拿掉，但现实中有关自我优待行为的定义，确实尚不明朗。

侯利阳梳理发现，有学者认为平台自我优待是一种新类型的滥用行为，有的则主张基于《反垄断法》已有条款就可以进行规制。比如，一家电商平台只在官方首页推荐自家产品，不允许别家进入，可能构成拒绝交易；只允许自家产品无条件上线自家平台，其他的则需附加其他条件，可能涉嫌差别待遇或搭售。

“关于‘自我优待’的范围也有争议，比如其优待对象是严格意义上的自家产品，还是包括关联方？而且说到底，认定自我优待行为还有一个绕不过去的问题，那就是我对自家‘儿子’好，为什么也要转而对别家好？”侯利阳说。

如何看待“自我优待”条款的改动？金毅告诉南都记者，立法往往具有谨慎性和滞后性。这一条款最终未作保留，表明立法者认为暂无必要在《反垄断法》列举的滥用市场支配地位行为之外，对“自我优待”行为创设专条加以规定。

“但这不代表立法者和执法者放弃对‘自我优待’行为的关注，也不意味着目前就没有监管工具可以规制这类行为。《反垄断法》第二十二条第一款的兜底条款对此类行为依然适用。”金毅说。

结合海外反垄断实践，武汉大学法学院副教授周围告诉南都记者，现在各国对平台“自我优待”行为可能会产生竞争损害，存在一些共识，但如何规制仍没有统一说法。在没有定论的情况下，国内立法偏稳健可以理解。

需要关注的是，为了更好地规范科技企业的不当竞争行为，欧美国家尝试创设新的反垄断监管工具。以德国为例，2021年1月生效的《德国反限制竞争法》新增第19a条，对大型数字平台的“显著跨市场竞争影响力”予以关注。过去两年，德国反垄断执法机构依据该条，先后对Meta、谷歌等科技巨头启动调查，明确这些平台不得实施“自我优待”等反竞争行为。

欧盟去年11月生效的《数字市场法》同样关注“自我优待”行为，要求守门人平台不得在排名中提高自家产品顺位、在操作系统中默认使用特定浏览器、利用收集到的数据增加自身竞争优势等。

在美国，也有一部旨在保护创新和限制自我优待的法案正在酝酿。2021年6月公布《美国创新与选择在线法案》提出，禁止占据市场主导地位的平台企业优先考虑自身产品和服务。这一法案矛头指向满足一定标准的大型科技平台，得到了美国参议院和众议院、司法部的支持，不过迄今还未生效。

周围告诉南都记者，美国司法对谷歌发起的反垄断诉讼中，也有关于“自我优待”的指控。“在没有引入新理论的情况下——既未设定跨平台市场力量，也没有确立本身违法原则，美国将如何认定这类行为值得关注。”

出品：南都反垄断研究课题组

采写：南都记者 李玲

编辑：李玲

本文作者

李玲

3.64亿

南方都市报记者