8月1日，南都数字经济治理研究中心在京召开“反垄断法15年：如何助力民营经济健康壮大”主题研讨会。这一天也是新《反垄断法》落地实施一周年纪念日。

研讨会上，中华全国律师协会反垄断与反不正当竞争专业委员会秘书长、北京天元律师事务所合伙人黄伟从实务的角度，分享了他对明确反垄断处罚规则的看法。

2008年8月1日，中国《反垄断法》开始施行。经过多年实践，这部法律也暴露出一些问题，比如相关制度规定较为原则、对部分垄断行为处罚力度不够等。为此，《反垄断法》迎来首次修订，并于去年8月1日正式实施。

新《反垄断法》的一个变化是，提高了原有垄断行为的法律责任，这意味着企业实施垄断行为的违法成本将明显增高。

比如“应报未报”案件的顶格罚款额度从50万调整为500万元人民币；如果具有排除、限制竞争效果的，则可处以上一年度销售额10%以下罚款。在垄断协议部分，也增加了个人责任的认定。

值得关注的是，新《反垄断法》还增加了特别威慑条款，对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的情形，可以将罚款膨胀到2-5倍。

在这种情况下，反垄断处罚在实践中如何把握和执行，成为业界关注的焦点。长期从事反垄断法实务的黄伟认为，《反垄断法》实施15年以来，随着一些案件的积累和落地，不少执法细节已得到明确，但在认定处罚规则的实操层面，仍有细节尚待厘清。

根据反垄断法规定，经营者违法实施垄断协议、滥用市场支配地位等行为，将面临被没收违法所得，处以上一年度销售额1%-10%的处罚。

但在实践中，如何认定“违法所得”，不同案件各执一词。黄伟注意到，“有的案件中不没收违法所得，有的则没收，而在没收的案例中，口径也并不一致。”

他认为，违法所得的判定需要根据企业如果不存在垄断行为的营业收入，与实施垄断行为下的营业收入所产生的差额进行确定，但截止目前不同的案件中可能考虑到的因素不同，在落地实施时不免使人困惑。

另一个容易引起争论的点，是“上一年度”的时间范围，是“被调查前”“立案前”还是“行为停止前”、“处罚前”，也有不同说法。

2022年，最高人民法院终审的“茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案入选反不当竞争的典型案例，并对被诉处罚决定的罚款计算，即“上一年度销售额”做出了较为明确的规定，指出原则上“上一年度”应确定为与作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为存在年度。

何为时间上最接近，事实上最关联？黄伟认为，“这实际上又提出一个很弹性的判断标准。”他以自己经手的一则行政诉讼为例，企业被调查时在上一年的12月底，次年年初立案，而一个年度之隔也带来了处罚时“上一年度违法所得”的争议。

此外，如何认定“经营者”范围，也关乎罚款金额的大小。黄伟注意到，在一些案件中，执法机构是按照“集团”的口径予以处罚，但有的仅关注分公司或子公司，还有的依据“控制权”，将多个主体视为一个整体。

最后，所谓的“销售额”是指“涉案商品销售额”还是“总销售额”，也待进一步明确。他举例，一家企业参与所在行业协会发起的自律公约，由于该公约要求会员单位固定某类商品的价格，被指涉嫌违反《反垄断法》。其中面临的一个问题在于，这类商品所涉及的业务仅占该公司整体业务的1%，如果按照公司上一年度总销售额论处，那么这家公司将面临涉案商品全部营业额几倍的处罚，“甚至宁愿把涉案商品的业务全线关停”。

黄伟认为，在确定反垄断处罚金额时，可以考虑在涉案商品的销售额、全口径资金中找到一个结合点，如果纯粹按照全口径资金进行罚款，可能导致罚款金额过高，对企业的打击过大。

针对实践中出现的这些问题，黄伟建议，执法机关已有15年反垄断实践的丰富经验，具备条件在新《反垄断法》的基础上，由国务院反垄断委员会出台一个有关于确定违法所得和处罚的指南。

“从国务院反垄断委员会的角度出台一份指南，使我们能够进一步提高执法的透明度，也能够使所有的涉案主体对可能的处罚有预判。”

采写：南都记者胡耕硕 李玲

编辑：李玲

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李玲

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南方都市报记者