反垄断修法，尘埃落定，新法将于2022年8月1日起正式实施。这是反垄断法自2008年实施以来，首次完成修改。

自2020年初市场监管总局公布反垄断法修订草案以来，围绕这部法律如何修改的讨论此起彼伏。反垄断法应该大刀阔斧地改动，还是在原有框架下进行“小修小补”？具体到特定条款，要不要新增“鼓励创新”的立法目标？“安全港”的适用怎么划定？修法如何有效回应数字经济挑战，规制平台企业的垄断行为？

一系列争议焦点背后，既反映各方的分歧与博弈，也考验着立法者的平衡智慧。不可否认，此次修法具有重要意义——在梳理总结过去14年执法的经验和新情况，为一些行为提供了上位法依据，但不免也留下修法缺憾。虽扩充了规制行政垄断的负面行为清单，但有关法律责任的威慑力仍不足；执法过程中的老难题，违法所得计算、罚款口径还未明晰；反垄断执法和司法衔接制度亦尚待探索建立等等。

诸如此类，当我们正视这样或那样的修法遗憾时，后续借助配套规章的调整、出台相关指南等进一步明晰适用规则，才能更好地保障反垄断法的有效实施。值得关注的是，近期市场监管总局一连公布6部反垄断法配套法规的征求意见稿，旨在设置更明确的规则。

6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改反垄断法的决定。至此，素有“经济宪法”之称的反垄断法完成修改。新反垄断法有何亮点变化，对监管和行业的影响几何，连日来持续受到关注。

对比现行法，新法体量有所增加，条文总数从原来的57条增加到70条，加入12条新规定，并将“垄断协议”的定义单独拎出，还对部分条文的表述进行修改调整。

南都记者注意到，此次修法在“总则”部分，新增“鼓励创新”的立法目标，将“强化竞争政策的基础地位”和“健全建立公平竞争审查制度”的效力位阶提升到法律层面。

在“滥用市场支配地位”一章中，新增专条对数字经济领域的滥用行为予以关切。其中强调“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”

“垄断协议”一章的主要修改亮点则体现在，新法第十八条纵向垄断协议规定里新增两款规定，分别明确转售价格维持行为的反竞争效果抗辩条款，以及确立“安全港”原则。这有助于“抓大放小”、节约执法资源，增加市场主体的可预期性。

在“经营者集中”方面，为解决实践中“并购不停表、时间不够用”的现实难题，新法首次引入“停钟制度”，并要求建立经营者集中分类分级审查制度。需要关注的是，6部反垄断法配套法规正在征求意见。其中经营者集中申报门槛拟作调整，参与集中经营者的全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额或由现行100亿元、20亿元和4亿元分别提高到120亿元、40亿元和8亿元。

关于此次修法的亮点，近期专家学者、实务律师等作了多方位的解读。在接受南都记者采访时，多位资深反垄断专家肯定了修法的重要意义。本次修法总结和提炼了过去近14年反垄断执法、司法经验，对实务中发现的突出问题予以回应，及时为反垄断制度规则打上“补丁”。

浙江理工大学法政学院院长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健认为，从修法所涉的条文规模，部分实质性内容产生的重大变化看，这足以称为“中等强度”的修法，如果说大修也不为过。但也有不少专家直言“修得太少”——理由是，一些新增条款目前只涉及原则性规定，具体到操作层面仍存在模糊性。

上海交通大学特聘教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林告诉南都记者，反垄断法的专业性强，涉及具体问题时见仁见智，各国的具体做法也各异，这次修法完善了我国的反垄断规则制度，但肯定也留有这样或者那样的遗憾，需要相关配套规章和指南予以澄清和细化。

中国反垄断法到底反不反行政垄断？这是反垄断法立法之初各方热议的焦点议题。历经层层博弈后，现行反垄断法以专设“滥用行政权力排除、限制竞争”一章作为回应，此章也成为一个全球独有的立法安排。

反垄断法落地14年，如何更好地规制行政垄断行为，避免政府以“有形之手”不当干预市场，备受关注。可以看到，此次修法尝试作出回应。

新法首次引入公平竞争审查制度，强调行政机关在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行事前审查。中国政法大学民商经济法学院副院长刘继峰将公平竞争审查制度比作“第一道事前防护网”。这项制度并非直接来自反垄断理论，而是源于我国市场体系建设，他也将此称之为反垄断法的“外挂制度”。

不少受访专家肯定了修法将公平竞争审查上升为法律制度的做法，但也指出一些尚待厘清的问题。

比如中国社会科学院大学副教授韩伟提到，公平竞争审查制度在反垄断法中的定位不够清晰，仅在总则部分出现，找不到对应的分则内容。“究竟公平竞争审查制度跟反行政垄断是什么关系，有观点认为可以就公平竞争审查制度单设章节，与行政垄断章节并列。我觉得可以把它视为对抽象行政行为的事前审查，加入现有的行政垄断一章。当然，也有人认为公平竞争审查更加‘高大上’，远远超出了反垄断法的范畴。”

与此同时，谁来审查、如何审查也是值得关注的问题。早前学者金善明撰文指出，公平竞争审查制度设计容易陷入“因能力缺失而不能审查、因激励扭曲而不愿审查的悖论式困局”；加上程序机制不健全、信息不公开不透明、救济机制不充分等因素，会导致这项制度设计流于形式。

对此，王健和刘继峰都提到强化公平竞争审查制度的刚性约束。首先内部审查要设置一道“防火墙”隔离政策制定机关和审查机关，避免自说自话，同时建立重大政策措施会审制度和抽查机制，并向社会公开征求意见和提供投诉举报方式。不仅如此，考虑到行政机关自我审查“力有不逮”的情形，公平竞争审查制度还留了一个口子——可以委托具备相应评估能力的高等院校、科研院所、专业咨询公司等第三方机构进行评估。

“一切都要留痕，（涉市场主体经营活动的）政策措施要没有经过事前审查就不能出台。”刘继峰说道。

落实公平竞争审查，旨在约束政府行为，预防行政垄断。中国政法大学副校长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员时建中认为，本次修法通过新增条文，增加文字等方式扩充负面行为清单，织密打破行政垄断制度之网。

一个明显的表现是，新法在“行政垄断”章节中，新增规定：禁止行政机关滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场，或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。

对此，学者陈永伟发文称，该条主要针对一些地方出现的新型行政垄断行为，如通过招标、特许经营等方式排除其他企业进入市场的可能。由于这些行为通常不是通过行政命令实现的，很难归入现行反垄断法规制的范围，不过其本质仍是一种行政垄断行为。因此该条规定堵上了原先的法律漏洞。

类似的案例并不少见。此前，南都持续报道的共享单车“N选一”现象——多地政府为解决共享单车无序投放等问题，通过招投标或签订合作协议等方式实施共享单车独家经营，随后均被反垄断执法部门予以纠正。

值得关注的是，本次修法新增规定明确，有关单位和个人应当配合反垄断执法机构依法调查涉嫌行政垄断行为，还引入一项约谈制度。对于违法实施垄断行为的经营者、行政机关，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施。

尽管如此，仍有专家遗憾地表示，行政垄断惩罚力度仍不足。

按照反垄断法规定，行政机关滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

学者徐士英曾在文章中直言，虽然反垄断法的框架纳入了行政垄断，但基本沿袭了行政系统内自我纠偏的路径，隔靴抓痒的制度设计减弱了竞争法律对于政府经济权力运行的有效规制。

南都记者注意到，2020年公布的反垄断法修订草案公开征求意见稿曾试图将“由上级机关责令改正”调整为“反垄断执法机构可以责令改正”，并要求将有关改正情况书面报告反垄断执法机构。当时有专家告诉南都记者，修订草案的改动有望进一步实化反垄断执法机构的权力，日后规制行政垄断不必“拐弯”。

从最终结果看，本次修法依旧保持过去对于行政垄断“迂回”的纠偏思路，但保留反馈书面报告的建议。

“行政垄断是中国反垄断执法真正的心腹之患。”大成律师事务所高级合伙人邓志松如此说道。在他看来，现行反垄断法规定对行政垄断的威慑力明显不足。而新法仅新增了违法机关将整改情况书面报告上级机关和反垄断执法机关的要求，既未要求上级机关宣告相关行政垄断行为无效，也未规定违法机关对受损市场主体的损害赔偿责任，并未真正改变这一局面。

中国政法大学竞争法研究中心执行主任戴龙从更为宏观的视角分享了对于反垄断法和行政垄断的关系的思考。他坦言，现有反垄断法的框架和力度难以很好涵盖行政垄断内容，比如反垄断法“罩不住”公平竞争审查制度，“行政垄断”一章也与前面的市场垄断章节不是特别和洽。“如果要将行政垄断的事前和事后监管融入反垄断框架，那么理想的架构就不再是单纯的反垄断法，那么这部法律包含的意义和内容，承载的功能和使命要远远高于当前反垄断法范畴。”

“当前修法主要为了解决现有的法律缺陷，回应那些紧迫问题。”戴龙说道，“但回到最本质的问题，在中国特色社会主义市场经济中，反垄断法究竟承担着怎样的角色，需要发挥怎样的作用，这些都值得探讨。从长远来看，如果要梳理清楚这些问题，也许反垄断法要迎来真正的大修，作一次创新性的改造。”

对比新法各个章节的调整情况，“法律责任”一章的修改幅度最大。该章原有9个条文，有8条加入实质性内容修改，另新增惩罚性赔偿、信用惩戒、依法追究刑事责任等3个条款，这些调整将给反垄断执法带来显著影响。

具体而言，新法提高了经营者的违法成本。如果企业违法达成并实施垄断协议，过去一般处上一年度销售额1%-10%的罚款，但新法规定“上一年度没有销售额的，处500万元以下罚款”；尚未实施所达成的垄断协议或涉行业协会的，也由原来顶格处罚50万元提升至300万元；而垄断协议的组织者、帮助者同样被纳入规制范围。不仅罚企业，个人也可能面临100万元的罚款。

此外依据新法，企业违法实施经营者集中，将告别过去最多只罚50万的境况，而按照是否具有反竞争效果来认定罚款数额。如果不具有或可能具有排除、限制竞争效果，最高处500万元罚款，反之可处上一年度销售额1%-10%的罚款。

南都记者注意到，此次修法新增特别威慑条款，引起广泛关注。新法第六十三条明确，违反本法规定，“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”，执法机构可以在相关规定的罚款数额上，增加两倍以上五倍以下罚款。

邓志松告诉南都记者，这将大幅升级上一年度销售额10%的罚款上限，极大增强了反垄断法的震慑力。但是，“如此严苛的处罚也不免产生争议，比如在什么情况下适用本条，如何决定处罚倍数，令人不免对今后的执法尺度产生疑虑。”

“既要避免威慑不足，更要防范威慑过度。”时建中也对这一新增条款表示关注。他在《中国法律评论》的一篇修法解读文章指出，该规定的适用应受到严格限制。一方面，亟须厘清三个“特别”的裁量因素，给经营者提供明确的预期；另一方面，有必要将加重罚款规则的适用限定在反复或多次实施违法行为的情形，否则难以实现过罚相当。

不仅如此，南都记者采访发现，多位专家在谈及修法遗憾时纷纷提到，单一经济体原则（Single Economic Entity）、上一年度销售额的罚款基数、违法所得计算等执法困惑问题仍待进一步斟酌和完善，尤其是在加大法律责任的情况下。

过往执法案例显示，几家企业可能由一家实际控制，作为一个“共同体”实施相关垄断行为。邓志松告诉南都记者，单一经济体原则对垄断行为的罚款计算和法律责任追究，具有显著的现实意义。他举例，子公司的商业模式或价格政策是母公司整体商业战略的一部分，如仅追究子公司责任，将无法对母公司形成有效约束。

这一问题背后也涉及反垄断罚款“分母”之争。邓志松表示，对于垄断行为处上一年度营业额1%-10%罚款的基数计算问题，由于未明确被处罚主体（具体实施公司还是集团公司）、产品范围（涉案产品还是所有产品）及地域范围（中国境内还是全球），在实践中存在争议。

此外包括王健在内的不少学者提到，本次修法没能删去“没收违法所得”的处罚规定，实属一大遗憾。因为垄断行为的违法所得计算具有模糊性——从法理上看，正常竞争状态跟垄断状态的价格差额才是违法所得，但要区别两种竞争状态进行计算十分困难，所以不少国家立法直接将没收违法所得整合到罚款部分。在我国反垄断执法实践中，没收违法所得也并非主流处罚方式，单科罚款则更为常见。

但是，“立法还是有它的惯性。”王健表示，国内传统法律历来重视没收违法所得，且还有依据违法所得来计算罚款数额的习惯，因此这一处罚思路也被沿用到反垄断法上。

新反垄断法将于2022年8月1日起正式施行。如何确保法律落地，成为执法部门下一阶段的重要课题。

此次明确“国务院反垄断执法机构”负责反垄断统一执法工作，王健认为相关表述的更改具有一定前瞻性，不是直接写部门名称，为以后的机构改革留下空间。

最近一次机构改革发生在2021年11月，市场监管总局加挂国家反垄断局牌子，设立“竞争政策协调司”等3个司局。戴龙向南都记者透露，本次修法中，有学者呼吁让国家反垄断局成为一个更独立、更权威、更能集中精力进行反垄断执法的机构。此次新法使用了一个更为中性的词语，不排除未来国家反垄断局成为独立机构的可能。

需要注意的是，反垄断法的执行主要有两种方式，分别为公共执行（行政执法）和私人执行（民事诉讼）。前者主要是反垄断执法机构出于维护公共利益的目的，通过公权力来执行反垄断法。后者则对应反垄断司法，一些垄断行为牵涉面广、涉众性强，利益受损的企业或个人可通过向法院提起诉讼，以寻求赔偿等救济方式。

但是如何“健全执法和司法衔接机制”仍需探索，这也是不少专家提到的一大修法缺憾。从律师实务角度，邓志松发现，反垄断法实施14年以来，相对于反垄断行政执法，法院诉讼并不活跃。一个重要原因是，反垄断诉讼的举证责任较高，受害人获取垄断行为的证据难度大，且没有类似于美国的集体诉讼制度以及三倍损害赔偿制度。

他告诉南都记者，为减轻原告的举证负担，欧盟等司法辖区建立了反垄断行政执法与后继诉讼的衔接制度，不仅赋予反垄断行政处罚决定在后继诉讼中的拘束力（至少可作为认定垄断的初步证据），而且对反垄断行政执法材料的证据开示做了专门规定。而我国缺乏类似的衔接制度，这导致无论是反垄断后继诉讼的数量还是胜诉率都很低，难以实现私人执行填平个体受害者损失的目的。

王健也发现，一些国外的反垄断案件调查结束后，马上有企业或消费者跟着提起反垄断诉讼，但这样的情况在中国很少见。在他看来，国内反垄断执法和司法目前还是“两张皮”，尚未形成合力。

南都记者注意到，此次修法引入了民事公益诉讼制度，明确“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”

对此一些专家予以高度评价，称国家公权力机构在调查和搜集证据方面，具有较强的效率和威慑力，引入民事公益诉讼制度有助于加强原告方的诉讼力量。但他们也同时指出，目前的诉讼主体仅限于检察院而不包括行业协会或消费者团体，日后还有改进空间。

可以期待的是，最高人民法院此前透露，正在推进反垄断司法解释二的制定工作；随着新法的通过，这一司法解释也将尽快出台。

不难理解，立法是一个综合考虑各方利益并加以平衡的过程。本次修法的亮点突出，新确立的规则制度具有重要意义，但留下的不足和遗憾也应予以重视。与此同时，在国际国内形势发生重要变化、加快建设全国统一大市场的背景下，新反垄断法如何如何发挥作用，亦值得仔细推敲。

南都记者观察发现，自2021年以来，“反垄断大年”一词频频被公众提及，但一些专家学者认为，反垄断没有大小年之分。

戴龙认为，反垄断执法应该是一个常态化的监管。不排除现在的执法受到一定舆论甚至国际背景的影响，但依然不应该把有没有办大案子、案件数量当作划分大小年的标准。“反垄断执法应当是一种恒定的、理性的、有预期的，实现常态化的依法监管。作为一个市场经济的基本法，不应该存在大起大落的执法。”

王健也谈到，反垄断没有大小年之分，无非是罚款的对象或数额有差异。因为从每一年查办的案件类型、涉事企业的大小各异，最后表现在罚款数额上肯定也不一样。在他看来，反垄断监管常态化的要义是依法监管、一视同仁，无论国有企业、民营企业还是外资企业，数字经济企业还是传统企业，只要违反反垄断法，该调查处理就调查处理。

韩伟告诉南都记者，任何国家的执法资源都是有限的，所以在执法层面上肯定有侧重，比如优先考虑民生领域。法律的运行在于常态化，给市场提供稳定的预期。如何实现常态化监管，韩伟认为，至少可以尽量细化相关规则、尽量统一执法标准，让执法过程更加透明和友好，比如在处罚决定的论证上更加清晰、有理有据，并且尊重当事人的抗辩权利。

此外，韩伟提出应该重视反垄断执法的效果评估。他注意到，海外反垄断执法机构会发布公开报告，去反思过去查办的重大执法案件。比如英国此前曾委托一家经济咨询公司，对过去数年间无条件通过的一些数字经济领域的并购案件作反事实比对。不过基于不同的指标和变量权重，最终很难得出确切的结论。

尽管如此，韩伟认为这样的回溯性分析是有意义的，国内也应该加强这方面的评估。因为通过大量的论证去适当反思执法，至少可以得出一些经验教训，相关认知也会不断往前推进。

戴龙进一步提到，经济效益是反垄断执法评估中不言自明的一部分。如果市场竞争有所恢复，企业是高效的，创新不断增进，经济规模有所壮大，一定程度上说明了执法的有效。“评估执法效果肯定是需要的，但如果要研究制定执法效果评估的标准或指标体系，并发布专门的报告，以此系统化地评估执法效果，成本将会非常高昂。”

另据南都记者了解，为提高执法透明度，市场监管总局已连续3年披露中国反垄断执法年度报告，对当年的执法数据、典型案例和潜在问题作总结分析。在此基础上，刘继峰还建议反垄断执法机构针对特定行业发布竞争政策报告，分析行业当前的市场结构、竞争格局和有关法律政策，提示经营者潜在的垄断风险。

这也是强化“竞争倡导”的一种表现。所谓竞争倡导是指反垄断执法机构通过执法以外的方式改善竞争环境的行为，其工具和手段多样化，包括提出建议或意见、发布各类指南、进行市场研究、提出立法咨询建议、召开研讨会、公共演讲等多种形式。

王健也认为有必要加强竞争倡导，他告诉南都记者，“反垄断执法机构不应局限在传统的执法者上，这是最狭窄的角色，他们角色定位应该更为多元。”

出品：南都反垄断课题组

采写：南都记者李玲 黄莉玲 黄慧诗

编辑：蒋琳

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本文作者

李玲

3.64亿

南方都市报记者

黄莉玲

1.53亿

南方都市报记者