《上海市数据条例》1月1日起施行，《深圳经济特区数据条例》1月1日起生效、《浙江省公共数据条例》3月1日起施行……2022年不少地方制定出台的有关数据领域的条例生效施行。这是数据安全法、个人信息保护法实施之后，各地加速数据立法进度，增强数据治理能力，完善数据治理体系的有力举措，也是数据领域令人关注的开年大件事。

作为较早研究数据领域立法的专家，中国法学会立法学研究会顾问、北京大学法律人工智能研究中心/实验室专家顾问、北京大学法学院立法诊所主讲导师高绍林接受南都专访，畅谈政府数据开放、利用、交易在法律层面如何建立良性制度，通过数据立法创新，推动数字经济高质量发展。

全国各地建立20多家数据交易所、数据交易中心

南都：高老师，您是较早研究数据领域立法研究的专家。目前政府数据开放、利用、交易在法律层面如何建立良性制度，更好激发政府开放数据的主动性，充分发挥数据价值？

高绍林：改革开放以来中国特色社会主义法治建设取得巨大成就，我国立法工作积累了丰富的经验。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央强调坚持科学立法、民主立法、依法立法，强调重大改革于法有据，发挥立法的引领和推动作用。坚持科学立法就是要尊重和反映客观规律，要从解决现实问题出发，对立法相关问题进行深入理论研究，在党的方针政策指导下，逐步积累经验，进而制定成为法律，以立法推动改革、引领发展。

目前，有关政府数据开放、利用、交易方面的立法同样遵循立法工作的这一规律。2020年4月，《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将“数据”与土地、劳动力、资本、技术等市场要素并列，提出要加快培育数据要素市场，要求推进政府数据开放共享，优化经济治理基础数据库，加快推动各地区各部门间数据共享交换，制定出台新一批数据共享责任清单。研究建立促进企业登记、交通运输、气象等公共数据开放和数据资源有效流动的制度规范。党中央国务院的决策和政策文件，为政府数据开放、利用、交易奠定了政治基础和政策基础，为进一步推进政府数据立法指明了方向。

为了激发政府开放数据的主动性，充分发挥政府数据的价值，2019年国务院修订公布了《中华人民共和国政府信息公开条例》，从政府开放数据的供给侧角度，作出比较系统的规定。根据条例规定，许多地方制定地方性法规或者政府规章，对政府数据开放共享，以及开发利用、交易等作出探索性规定。这些都为未来国家制定统一的数据法律奠定了基础，积累了经验。

南都：检验数据立法是否成功关键在于其对于数据要素的流通是否起到推动和促进作用。数据作为新型生产要素写入中央文件，数字经济背景下政府数据要实现开放、利用、流动、交易等，现存数据相关法律体系有哪些职责亟需理清？

高绍林：数据作为新型生产要素写入党中央文件，对数字经济背景下政府数据实现开放、利用、流动、交易等是强大的推动力。目前，全国各地建立了20多家数据交易所、数据交易中心，但总的交易量并没有达到预期结果，根本原因是有关数据的基本法律问题还没有完全厘清。

数据要素市场立法必须遵循数据要素的特殊规律。作为新型生产要素，数据与传统不动产、动产、无形资产无论在实物形态、识别方式，还是在占有、控制、转移方式等方面都有明显不同。数据与信息相互关联，数据具有复制极为容易、原本与副本物理表现形式一致、原本与副本使用价值相同、脱离控制方的物理控制即失控等诸多特性。数据要素市场立法必须符合数据要素的客观规律，在数据权归属、数据权客体、数据权能、数据权转移、数据价值、数据交易规则、数据侵权等方面，不仅仅需要有明确的法律规定，而且需要与当前数字技术水平相匹配。只有法律规范与技术支撑互相配合，才能实现权属明确、全程可控、多源共信、高效融通的数据要素市场可信流通体系。

不能将数据与数据所记录的信息混为一谈

南都：在数据立法中，如何平衡数据开放利用、隐私保护以及数据安全三者之间关系？

高绍林：网络与数据是密不可分的，2016年《网络安全法》与2021年《数据安全法》《个人信息保护法》，为数据要素市场建设与发展划定了网络安全、数据安全和个人信息保护这三条底线与红线。数据安全法明确规定，数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。这一规定初步划定了数据与信息之间的边界。

数据作为记录在电子介质上的电子符号，其利用价值在于其所记录的信息。数据处理活动，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等，无不涉及其所记录的信息。在数据立法中，必须平衡好数据开放利用、隐私保护以及数据安全三者之间关系。这就要求，数据要素进入市场必须采取必要措施，确保数据所记录的信息处于有效保护和合法利用的状态，有关国家安全、个人信息、个人隐私、商业主体秘密信息的数据，不能作为数据要素直接进入市场进行交易。数据经过脱敏处理或经信息权利主体明示授权同意，在保证排除有关国家安全的信息内容后，才能成为可开放共享、可开发利用的数据要素进入市场、进行交易流通。

南都：数据权属是数据立法绕不开的问题，目前对于数据确权方面有哪些进展？个人信息究竟承载了哪些权利？完成数据确权之后如何分配利益与负担，完成数据处理规则？

高绍林：数据权属是数据立法最基础的问题。关于数据权属问题，理论界、实务界有很多讨论、研究，目前还没有形成一致意见。我认为，研究数据权属首先要研究数据是什么？《数据安全法》从法律上对数据作了定义：“本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。”这一定义涉及数据与信息两个概念。数据是以电子方式对信息的记录，信息是数据记录的内容。

可以说，数据与信息密不可分，但又不能把二者等同起来。因为同一组信息由于记录的主体不同、记录所用设备及其应用程序不同，会产生多种不同格式的数据；各种不同格式的数据要借助相关的设备和程序来还原所记录的信息。因此，在研究数据权属时，不能将数据与数据所记录的信息混为一谈。数据所记录的信息，由于其性质不同，需要适用不同的法律保护规则。

在数据立法领域，讨论最多的当属个人信息权益问题。民法典将个人信息列入第四编人格权中，即第六章“隐私权和个人信息保护”，规定“自然人的个人信息受法律保护。”为此，2021年8月全国人大常委会专门制定《中华人民共和国个人信息保护法》，对个人信息的法律保护作出全面规定。个人信息包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等等。个人信息涉及领域很多、问题很复杂，有的是自然人自身与生俱来的生物信息，有的是基于政府管理、公共服务所被赋予的信息，有的是自然人各种活动遗留并且被记录的信息。个人信息保护法规定，处理个人信息包括收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等行为，应当取得个人同意，但有6种法定情形除外。并且要求，基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出；法律行政法规规定处理个人信息应当取得个人单独同意或者书面同意的，还应当取得个人单独同意、书面同意。个人信息保护法第四条还对个人信息作出了一个重要的排除性规定，即“不包括匿名化处理后的信息”。从个人信息保护法的规定来看，并未直接赋予个人信息的收益权。

从数据要素市场实践来看，数据交易的客体一般不是包括个人信息的原始数据。原始数据必须采取相应的加密、去标识化等安全技术措施，对个人信息进行匿名化处理，对涉及国家安全、个人隐私、商业秘密等敏感信息进行安全防护，确保数据处于有效保护和合法利用状态的基础上，才能进行数据交易。数据交易的客体主要是依法经处理后所形成的数据模型、数据产品和数据服务。因此，数据确权是对交易的数据模型、数据产品和数据服务进行确权，其中并不包含未经匿名化处理的个人信息，个人信息的财产权益也就无从谈起。

为未来全国性数据立法进行不同角度制度探索

南都：深圳出台国内首部综合性数据立法，《上海市数据条例》2022年1月1日起施行。目前，贵州、天津、海南、山西、吉林、安徽、山东和深圳等省市颁布了数据相关条例。各地数据立法有何异同？各地竞相为数据立法有何意义和局限？

高绍林：随着大数据广泛应用、数字经济迅速发展和政府信息公开深入推进，数据立法成为2019年以来地方立法的一大热点。截至今年1月，总共有56部有关数据的地方性法规和政府规章相继出台，其中省、自治区、直辖市和设区的市地方性法规17部，经济特区法规1部，政府规章38部。分析这56部法规规章，大体上可以分为两个阶段：

第一阶段是2019年到2020年，这两年出台的地方性法规和规章大多集中于政务数据和公共数据开放共享、促进大数据发展应用领域。但其着重点也不尽相同，一种是功能主义的。明确将公共数据开放的性质定性为公共服务。公共数据开放立法带有很强的功能主义色彩，立法的目的在于最大程度地向社会开放政府所掌握的数据，以期充分发挥数据的流通属性与利用价值，有的地方还强调数据开放应当坚持“无偿服务原则”。另一种则是功利主义的。通过政府平台形成公共数据池，通过有条件开放的方式对经济价值高的数据予以定向开放，将地方公共数据开放与经济驱动逻辑直接联系起来。有的干脆直接规定公共数据资源属于国家所有，纳入国有资产管理；组织开放开发的数据管理机构应当根据数据开发利用价值贡献度分配开发收入；政府的授权收入则作为国有资产经营收益。在地方有限的立法权限下，这种直接将公共数据定性为国有财产的规定，有突破地方立法权限之嫌。

第二阶段开始于2021年，一些地方通过地方性法规对数据领域进行全面规制，最有代表性的是两部法规：一是深圳经济特区法规，2021年6月29日深圳市第七届人民代表大会常务委员会第二次会议通过《深圳经济特区数据条例》，二是上海市的地方性法规，2021年11月25上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过《上海市数据条例》。这两部法规都是自2022年1月1日起施行。《深圳经济特区数据条例》充分利用经济特区立法权，对数据要素进行了全面规范，全文共有7章100条。内容包括个人数据、公共数据、数据要素市场、数据安全、法律责任等等。关于数据财产权益归属问题，条例规定：“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。但是，不得危害国家安全和公共利益，不得损害他人的合法权益。”这一规定，一是明确数据处理者要对其数据进行合法处理；二是合法处理后的数据产品和服务享有财产权益；三是数据财产权益归属于合法的数据处理者。5个月之后出台的《上海市数据条例》共有10章91条，分别对数据权益保障、公共数据及其共享开放、数据要素市场、数据资源开发和应用、浦东新区数据改革、长三角区域数据合作、数据安全、法律责任等进行了全面规范。其中，关于数据财产权益归属问题，也作出了与深圳类似的规定：“本市依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益。”

2022年1月21日，浙江省第十三届人民代表大会第六次会议通过了《浙江省公共数据条例》。这是全国第一部由省级人民代表大会通过的数据法规。条例对公共数据平台、公共数据收集与归集、公共数据共享、公共数据开放与利用、公共数据安全、法律责任作出了全面规定。明确自然人、法人或者非法人组织利用依法获取的公共数据加工形成的数据产品和服务受法律保护，但不得危害国家安全和公共利益，不得损害他人的合法权益。还明确县级以上人民政府可以授权符合规定安全条件的法人或者非法人组织运营公共数据。授权运营单位应当依托公共数据平台对授权运营的公共数据进行加工；对加工形成的数据产品和服务，可以向用户提供并获取合理收益。授权运营单位不得向第三方提供授权运营的原始公共数据。

这些地方立法为未来全国性数据立法进行了不同角度的制度探索，法规施行中的经验教训也将成为全国数据立法的重要参考。改革开放以来，中国特色社会主义法律体系形成的基本路径——“针对现实问题→政策原则指导→地方立法探索→行政立法规制→总结上升法律”，并在实践中取得了良好的效果。数据要素市场发展的立法仍然可遵循这样一条基本路径。目前各地纷纷出台有关数据要素相关的地方性法规，就是处于第三阶段至第四阶段之间。

建议地方数据立法采取小而精、专题式的立法体例

南都：数据立法是一个世界难题，厘清数据要素的权属、跨越巨头的数据围墙、隧穿平台的算法黑洞、促进数据的跨境流动是地方数据立法工作亟待解决的核心要务。未来，各地区数据立法是否会陷入同质化、“鸡肋化”困境？地方数据立法应该往何处去？

高绍林：正如您所说，数据立法确实是一个世界性的难题，国外也没有成功的立法经验可借鉴。近年来，我国加强数据领域立法工作，全国人大常委会先后出台了《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》。国务院修订了政府信息公开条例。根据党中央关于发展数字经济、数据要素市场化的方针政策，各地纷纷制定地方性法规或者政府规章。然而，最终厘清数据要素权属、跨越巨头数据围墙、隧穿平台算法黑洞、促进数据跨省跨境流动，都不是地方数据立法所能够解决的，必须由国家制定统一的数据法律或者行政法规。

从目前各地已出台的56部地方性法规和政府规章来看，大多是从本地数字经济和数据要素市场化改革的实际情况和现实需要出发的，一方面内容上各有侧重，另一方面确实也有不少互相借鉴的同质化内容。这是逐步形成中国特色数据立法不可跨越的一个历史阶段，也是国家统一数据立法的实践经验积累过程。未来地方数据立法，建议尽可能不照抄照搬外地规定，减少大而全、体系化的立法体例，聚焦本地特别急需解决的数据要素发展中的现实问题，采取小而精、专题式的立法体例，从不同角度、不同侧面为国家统一数据立法积累经验。

数字经济发展较快地方可先行出台地方性法规或政府规章

南都：近年数字经济发展速度较快，但数据立法还有一定差距，要推动数字经济高质量发展，需要怎样的数据立法创新？

高绍林：数字经济是继农业经济、工业经济之后更高级的经济阶段。党的十九届四中全会和全国人大批准的“十四五”规划纲要将“加快数字化发展，建设数字中国”作为专门一篇，提出“迎接数字时代，激活数据要素潜能，推进网络强国建设，加快建设数字经济、数字社会、数字政府，以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革。”要求健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。制修订物权、债权、股权等产权法律法规，明晰产权归属、完善产权权能。

落实党中央决策部署和全国人大批准的规划纲要，加快数据要素相关立法，对立法实务工作和法学理论研究工作都是新的课题和挑战。当前，需要研究的数据相关法学理论问题很多，比较基础的问题包括：数据要素的内涵与外延、数据要素的权益属性与权属分配、数据要素市场化配置的法律架构、数据要素市场建制与治理的法律制度体系等等。近几年，国内学者对这些问题研究产生了一批重要学术成果，据北大法宝统计，2020年以来在法学核心期刊发表的有关数据立法的学术论文已经超过一百篇，提出了许多有价值的观点和意见。

关于如何推进数据立法创新，我建议：一要坚持党和国家政策指导引导。贯彻党中央对数据立法的一系列决策部署，国务院及其有关部门及时出台有针对性的政策意见，指导和引导数字经济健康发展。二要鼓励地方立法先行先试。只要不与上位法相抵触、不超越地方立法权限，数字经济发展较快的地方可以先行出台地方性法规或者政府规章，在实践中不断总结经验教训，为国家数据立法奠定实践基础。三要综合运用释法、修法、立法，稳中求进推动国家层面立法。数据要素市场化改革，不仅需要制定法律法规，而且需要相应的信息技术支撑。因此，国家层面立法要稳字当头、稳中求进，不急于求成。能够通过法律解释解决的问题，及时通过立法解释、司法解释加以解决；能够通过修改现行法律法规相关规定解决的问题，及时启动修法工作；需要制定新法律的，适时启动新法律的立法程序。

人物简介：

高绍林，早年毕业于北京大学法学院，长期从事地方立法工作，原任天津市人大法制委主任委员、市人大常委会法工委主任，现任中国法学会立法学研究会顾问、北京大学法律人工智能研究中心/实验室专家顾问、北京大学法学院立法诊所主讲导师。

出品：南都大数据研究院 数字政府研究中心

统筹：邹莹 研究员：袁炯贤  设计：刘寅杉

编辑：袁炯贤

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本文作者

袁炯贤

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南方都市报记者