数次起草为何止步？南都专访法学家申卫星详解如何走进民法典时代
“这次提交大会审议的《民法典》，承载了几代法学家的梦想。”谈及即将提交十三届全国人大三次会议审议的《民法典》草案，民法专家、清华大学法学院院长申卫星难掩激动。按照相关立法计划，如顺利审议通过，我国首部《民法典》将于今年正式颁布实施。
曾多次进入立法程序的《民法典》编纂颇为曲折，由于多方面原因，前几次编纂均未能完成。
在申卫星看来，民法绝不仅只解决老百姓之间琐碎细事，还关涉到市场经济运转的基础性规则，它更应是一部促进社会进步和人的发展的法律，通过对市场经济设定规则，让人们能够实现人生价值，体会一种成就感，打破人对“物”的依赖性。
清华大学法学院院长申卫星。
提及本次立法中新增的“居住权”制度，申卫星认为，居住权设立将有利于满足社会上存在的大量离婚妇女、孤寡老人等弱势群体的住房需求，也有利于中低收入群体的住房保障，同时满足不同群体对房屋财产权益的不同需求，达到“住有所居”。
民法曾被误读成解决百姓间琐事的法律
南都：编纂《民法典》是法学界几代人的梦想，此前曾多次进入立法进程，此次《民法典》能顺利编纂具有怎样的背景？
申卫星：《民法典》这次有望审议通过，承载了几代法学家的梦想，特别是民法学家充满了期待，有很多曾力推民法典编纂的民法学家甚至已经离世，比如佟柔、谢怀栻、王家福、魏振瀛等先生，他们都对推动《民法典》的制定做出过很多贡献。
从中国法治发展来看，历来有“重刑轻民”的传统，对民法不够重视，老百姓谈到法律的时候，一般也会先想到“法网恢恢疏而不漏”，认为法律是限制人、制裁人的，而没有想到法律可以成就人、保护人，而成就人、保护人的法律就叫做“民法”。换句话说，“民法”也是对公民的两大基本权利——财产权和人身权进行保护的法律，所以它跟刑法的功能和价值取向是截然不同的。
新中国成立以来，民法典曾先后多次进入立法进程，前两次分别是1954年和1962年，由于当时是计划经济，且基于政治背景导致《民法典》编纂客观条件不具备，所以没有成功。
第三次是1979年，这一年应该说是很好的绝佳的机会，不论是对内改革还是对外开放都需要发展商品经济，而商品经济又是民法天然的土壤，所以也为《民法典》的编纂带来非常好的机遇，但当时商品经济发展处于初期，尚不充分，所以1979年的《民法典》的起草，最后以1986年4月12日颁布的《民法通则》——一个“缩减版”的《民法典》而告终。
所谓“缩减版”是因为86年的《民法通则》只有156条，而在100多年前的1896年，德国民法典是2385条；1840年的法国民法典2281条。这些都体现了，我国的《民法典》只是一个“缩减本”“袖珍本”。但是也是没办法，因为毕竟当时商品经济发展尚不充分，所以出来这样一个简单的《民法典》的一个缩减本。
之后，2002年12月，全国人大常委会审议民法典草案，但鉴于民法典内容复杂、体系庞大、学术观点有分歧，全国人大常委会决定先制定物权法、侵权责任法等单行法，在条件成熟后再以此为基础研究制定一部完整的民法典。
南都：这次《民法典》能顺利编纂有哪些原因？
申卫星：这次《民法典》能顺利编纂有多个原因，首先是市场经济发展在中国愈加充分，对维护市场经济统一规则的《民法典》的需求日益迫切，这是经济上的动因。在政治上，十八届四中全会把“全面依法治国”写进“四个全面”，这就需要完备的法律体系，而如果一个国家没有《民法典》，显然不能说有完备的法律体系，所以在全面依法治国的背景下，国家高度重视法治建设。《民法典》虽然是一个私法的法律，但是它构成了一切法律的起点，只有维护和充分尊重人立于世间两大基本权利：人身权和财产权，才能建立一个真正的法治的国家。要想推动依法治国、实现法治国家的建设，核心就必须要有《民法典》。
因为疫情，这部久盼的《民法典》推迟提交人代会审议，但中央对《民法典》编撰的步伐和决心是没有改变的，所以我们希望这次民法典能如期“诞生”，为法治国家奠定基础。
南都：您说早期民法是被误读成解决老百姓之间琐碎细事的法律，为什么会说这是误读？应怎样正确理解“民法”？
申卫星：之所以说是误读，因为“民法”最核心的理念是跟“公法”相对的，是“私法”中的基本法。公法是规制公权力的，是“power”；而私法的核心是权利，“right”。早期人们容易将民法跟刑法相比较，认为刑法有生杀予夺之权，而民法就是解决婆媳不和、邻里纠纷、亲人间争遗产、结婚离婚问题的法律，这固然是民法的组成部分，但不是全部。
“民法”实际上还关涉到市场经济运转的基础性规则，首先民法的权利主体制度解决了市场准入的问题，即谁可以进入到市场？ 第二，民法明确了财产归属，促进财产的利用，也就是和物权编相关的诸多问题，市场经济运转首先就要确认产权，这既是交易起点也是交易终点。第三，民法确立了交易的基本规则，通过要约和承诺而缔结的合同，当事人必须严格遵守、依约履行，唯有如此才能让市场主体的利益通过合同达成。市场经济是法治经济，“契约面前人人平等”。所以我们要改变对民法的理解，认识民法是市场经济基本法。
但这还不足以体现民法的重要性。我主张民法不应仅是市场经济的法律，它更应是促进社会进步和人的发展的法律，之所以这么讲，是因为民法通过对市场经济设定规则，让人们能够在市场经济浪潮中获取财富，在获取财富的过程实现自己的人生价值，体会一种成就感的满足，因此打破人对“物”的依赖性，以实现人的全面自由的发展。
有助解决中低收入住房问题
南都：您此前曾多次建议《民法典》创设居住权，此次居住权入典也引发公众关注，请问在《民法典》中明确居住权是出于怎样的现实考虑？
申卫星：居住权是指居住权人对他人所有房屋的全部或部分所享有的占有、使用的权利。居住权设定的目的在于将房屋所有权在居住权人和所有人之间进行分配，从而满足各自不同的需求，既可以实现特定弱势群体的住房保障，也可以灵活地满足当事人的其他住房需求。更重要的是，现行法只承认“房屋所有权”以及“租赁权”两种房屋的利用形式，难以完全满足当事人的多样化需求。而居住权同时具有稳定性和灵活性，能够充分保障所有权人对房屋的自由支配，为利用房屋提供了更多方式，还可以填补“房屋所有权”和“租赁期”的中间地带，有利于最大限度地发挥房屋的效用。
南都： 居住权的设立可以弥补目前保障性住房中的哪些问题？
申卫星：我国目前已经建立起廉租房、公租房、经济适用房、限价房等多层次的保障性住房体系，很大程度上解决了中低收入群体的住房问题。但这些已有的保障性住房覆盖人群依然有限，手段也不完备，并不能完全解决目前的住房问题。
2020年4月8日，北京共有产权房项目平稳复工，顺利推进。图源：新华社
比如，廉租房的保障对象仅限于低收入家庭，公租房虽然范围有所扩大，但由于各地标准不一，公租房在很多城市依然十分有限。而经济适用房虽然面向中低收入家庭，但价格仍然很高，低收入家庭一般难以负担。共有产权房目前还处于试点和逐步推广阶段，其效果如何目前尚未可知。而且，其保障方式是国家与个人“合伙买房”，个人仍然需要支付一半以上的房款，低收入群体依然难以负担。
因此，在目前的保障性住房体系下，出现了一些不同层次的“夹心层”，比如，不符合廉租房、公租房申请条件但又无力购买经济适用房的群体，或者不符合经济适用房申购条件但又无力购买限价房的群体。而居住权恰是为这些夹心层的人士提供一个折中的选择，可以使其付出远低于高昂的房价情况，获得一个居住权，以此满足自己“住有所居”的诉求。
与廉租房、公租房等债权性保障住房相比，居住权制度具有更强的稳定性，尤其是发生第三人侵害房屋的权利时，居住权人可以物权人的身份向第三人主张排除妨碍、消除危险等物权性救济，其效力更为强大。此外，居住权的具体内容还可以由当事人自由确定，这就为保障性住房制度提供了更大的灵活性，从而适应不同情况下的具体需求。
南都：对一些社会中的弱势群体来说，居住权的设定有怎样的意义？
申卫星：在我国，随着社会经济的不断发展，国民财富持续积累，不同居民之间的贫富差距不断增大。社会上存在的大量离婚妇女、孤寡老人等弱势群体的住房需求在一些情况下难以得到满足。
设立居住权制度有利于在离婚的财产分割中为离婚妇女提供基本住房保障，比如，《婚姻法》第 42 条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。但是如何适当帮助成为一个难题，居住权制度，则可以将上述难题加以化解，法官可以判决房屋所有权仍然不变，但是为离婚妇女设置一定期限的居住权。
从老年人的角度看，一些大城市大学毕业生买房时，往往会请求父母支持首付，但是父母倾其一生的积蓄支持子女购房时，却无法保证自己有生之年老有所居。这时，我们完全可以借助居住权制度来满足老人和子女的不同需求，即由子女享有新购房屋的所有权，而出资首付的父母因此获得一份居住权。这样一方面满足了子女对资金的需求; 另一方面，通过居住权保证了父母老年安居的需要，解除了父母的后顾之忧。与此类似，在我国农村地区，也普遍存在父母为儿子建造结婚住房的风俗，房子建成后登记在儿子的名下，但父母因自己的房屋年久失修想到儿子那里住时，却不是那么容易。于此情形，我们亦可通过居住权制度来保障老年人的权益。
南都：居住权入法是否能实现“以房养老”？
申卫星：实践中已经存在旺盛的“以房养老”需求未得到满足，重要的原因就是没有配备居住权制度。由于我国《物权法》上没有居住权制度配套，不得已强行借鉴了美国的“反向抵押”制度。但是从严格意义上来说，作为舶来品的“反向抵押”制度与我国《物权法》中的抵押权制度是格格不入的。在“以房养老”中，房屋并不是老年人借款的担保，而是老年人从金融机构获取金钱的直接对价。如果有居住权制度，通过移转所有权，保留居住权就可以轻易实现上述需求。
比如，一位老人在北京拥有一套价值1000万的房产，如果他不卖掉房子，他不能用来养老、治病、出去旅游改善生活质量等。但如果他卖掉房子，在失去产权的同时，按照现行制度只能通过租赁的方式维持生存。而居住权制度的设立，恰恰可以解决这一难点。居住权制度写入《民法典》，老人既可以以房融资，同时通过登记设立居住权，以此对抗其后取得包括所有权在内任何权利人，还是可以解决老人身后可能出现的房屋继承纠纷。可谓“一箭三雕”！
降低协调成本有助解决器官短缺问题
南都：您对破解器官捐献困境有诸多法律思考，请问《民法典》中对人体器官捐献作出多项规定，是为解决什么问题？
申卫星：草案第一千零六条第三款规定，自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。这一规定主要是为鼓励人体器官捐献。
2019年2月4日，湖南衡阳南华大学附属第二医院的医护人员在捐献手术前向器官捐献志愿者鞠躬并默哀。图源：新华社
我国人体器官移植事业始于上世纪60年代，之后发展迅速。但发展中也面临一个难以克服的障碍，就是供移植器官来源严重不足。2003我曾经到人民医院去调研过，发现一方面，有很多患者苦苦等待器官，最后都是因为缺少器官而得不到及时救治，或病情加重离开人世。另一方面，每天都有大量可用器官，随同遗体火化，实为可惜。
很多在实践当中做器官捐献的协调员，实践中往往会面临很多困难，比如需要去协调很多家人，听取多方意愿，其中只要有一个不同意都不能捐。而此次《民法典》将捐献器官征得同意人员明确为三类人，即配偶、父母和成年子女，也就是说，此前由于亲属范围太宽导致的器官捐献协调成本太高的问题就得以解决了，这一定程度上有利于器官捐献，有利于解决器官短缺的问题。
南都：是否赋予逝者近亲属器官捐献决定权也引起广泛讨论，世界范围内自愿原则和非自愿原则也并行存在，对此您怎么看?
申卫星：当前世界器官捐献三种模式，第1种模式是“知情同意”原则，第2种是“推定同意”，第3种是“默示同意”，只要不反对就可以。我国2007年颁布实施的《人体器官移植条例》明确我国人体器官捐献与移植遵循自愿无偿、知情同意、器官科学公平分配等原则，标志着我国人体器官捐献与移植工作走上了法治化和规范化的轨道。也就是说，在活体器官移植的情况下，移植必须得到捐赠人的明确同意，而且为了最大限度的保护捐赠人的利益，保证同意必须在真实自愿的基础上做出，“知情同意”就应成为器官移植中的一项必经程序。
当死者的意愿不能根据足够可靠的声明或其他因素加以确定时，就按照其最近亲属的意愿决定，这里还有一个推定同意的问题。此次《民法典》编纂也对此作出明确，即在当事人生前未作出明确反对前提下家属具有选择权，可以决定捐献或者不捐献。这主要是出于人一旦死后，权利能力消灭，不再具有民事法律关系的主体资格，因此遗体就可以由家属共同支配，可以捐也可以不捐，家属对遗体的支配权仅限于埋葬、祭祀或是进行器官捐献，但如果有证据证明其生前明确反对了，家属就不能决定捐献。
南都：如何防范家属出于非法目的放弃治疗进行器官买卖？当前在器官捐献领域立法还有哪些欠缺？
申卫星：器官捐献的时候，各个医院必须通过伦理委员会进行审查。《人体器官移植条例》规定，未经人体器官移植技术临床应用与伦理委员会审查同意，不得摘取人体器官。在摘取活体器官前或者尸体器官捐献人死亡前，负责人体器官移植的执业医师应当向所在医疗机构的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会提出摘取人体器官审查申请。
也就是说，伦理委员会要审查他做出捐赠的意思表示是否真实、自愿，有没有经济上的诱因，以及一些伦理风险，以此来防范我们所说的器官买卖风险。
我建议，今后器官捐献立法中，应专门立法建立器官捐献的激励机制，激活作为生命礼物的遗体及器官，造福人类移植事业。
采写：南都记者刘嫚 实习生王佳欣 发自北京
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编辑：程姝雯
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